İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/2617 K.2022/2760

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahke- mesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili 05/07/2022 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin "... Mah. ... Sk. No:..

Bağcılar/İstanbul" adresinde bakkal dükkanı işlettiğini, ... yetkililerince 27/06/2022 tarihinde müvekkiline ait iş yerine gelindiğini ve elektrikli makinelerin kontrol edilerek iş yerinden ayrıldıklarını ve gıyabında kaçak/usulsüz kullanım tespit tutanağı düzenlenerek 07/07/2022 son ödeme tarihli ... fatura seri numaralı 20.086,10 TL ve ... fatura seri numaralı 89.087,96 TL tutarlı kaçak kullanıma istinaden fatura tahakkuk ettirildiğini, müvek- kilinin haricen davalı kuruma başvurusu neticesinde kaçak/usulsüz kullanım tespit tutanağının sure- tinin kendisine verildiğini,

söz konusu tutanakta "harici hat vasıtasıyla bazı cihazların çalıştırılması yoluyla kaçak elektrik kullanımı tespitinin yapıldığı"nın belirtildiğini, müvekkilinin davaya konu taşınmaza 2021 yılı başında "..." isimli işletmeciden devraldığını ve olduğu gibi kullan- maya başladığını, müvekkilinin harici hat çekerek kaçak elektrik kullanmadığını, konudan haberdar da olmadığı için sorumlu tutulsa bile durumunun kusursuz sorumluluk hali olarak değerlendirilme- sinin gerektiğini, davalı şirketçe müvekkilinin elektriğinin 07/07/2022 tarihinde kesileceği yönünde bildirimde bulunulduğunu beyanla,

Öncelikle tedbiren müvekkilinin ... hizmet numaralı aboneliğindeki elektrik enerjisinin kesilmemesini, ayrıca dava konusu 07/07/2022 son ödeme tarihli ... fatura seri numaralı 20.086,10 TL ve ... fatura seri numaralı 89.087,96 TL tutarlı faturalar yönünden icra takibine geçilmemesini, ayrıca müvekkilinin faturalardan dolayı borçlu olma- dığının tespitini talep ve dava etmiştir. İlk Derece Mahkemesi'nce tensiben tesis olunan 05/07/2022 tarihli ara karar ile.

"1-Davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin KISMEN KABULÜ ile.

2-6100 sayılı HMK 389. md. gereğince, toplam fatura bedeli 109.174,06-TL'nin %20'si olan 21.834,81-TL nakit veya kesin ve süresiz teminat mektubunun Mahkememiz veznesine teminat olarak DEPO EDİLMESİ halinde;-07/07/2022 son ödeme tarihli ... seri numaralı 20.086,10-TL bedelli ve ... seri numaralı 89.087,96-TL bedelli elektrik faturalarından kaynaklı ELEKTRİK KESİM İŞLEMİNİN tedbiren durdurulmasına, -Yasal süresinde teminat yatırılıp talepte bulunulduğunda ilgili karşı tarafa tedbir kararının bir suretinin gönderilerek infazının istenilmesine, 3-İİK.'nun 72-(2) maddesi;

"icra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme talep üzerine alacağın %15'inden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir" hükmünü ihtiva etmekte olup; davacı vekilinin icra takibine geçilmesini engeller mahiyette ihtiyati tedbir kararı verilmesi talebinin REDDİNE" karar verilmiştir. Davalı vekili 27/07/2022 tarihli cevap dilekçesinde; dava konusu faturaların müvek- kili ...

A.Ş. tarafından değil ... A.Ş. Tara- fından tahakkuk ettirildiğini, bu hususun fatura içeriğinden de açıkça anlaşıldığını, huzurdaki davanın da muhatabı olmayan ... açısından husumet yokluğu nedeniyle davanın reddinin gerektiğini, davacının hatası kabul edilebilir bir özüre de dayanmadığından,

davada taraf değişikliği yapılsa dahi müvekkili lehimize ücreti vekalete hükmedilmesini istediklerini, İhtiyati tedbir talebi yönünden "yaklaşık ispat koşulu"nun sağlanmadığını,"serbest tüketici" durumunda olan davacının istediği tedarik şirketinden elektrik enerjisi temin edebileceğini, müvekkili kurumdan enerji almak zorunda olmadığını, Sözleşme hükümleri uyarınca müvekkili şirketin sözleşmeyi fesih yetkisinin bulundu- ğunu, bu yetkinin tedbir kararı ile sınırlandırılamayacağını , Davacının işlettiği iş yerinin yüklü miktarda iş yaptıını, elektrik enerjisine ilişkin mali- yeti müvekkili şirket üzerinde bırakmaya çalıştığını,

bunun ticari ve hukuki açıdan kabul edilemeye- ceğini beyanla davanın reddini savunmuş, ayrıca davanın, uyuşmazlık konusu faturaları düzenleyen ... A.Ş. (...)'a ihbarını , ihtiyati tedbirin kaldırılmasını talep etmiştir. Davacı vekilince ibraz olunan 29/07/2021 tarihli dilekçede; işin aciliyeti ve taraf isim- lerinin benzerliği nedeniyle ve maddi hata sonucu "...

A.Ş."nın davalı olarak gösterildiğini" beyanla davalı tarafın "...A.Ş" olarak değiş- tirilmesi talep edilmiş, ilk derece mahkemesinin 01/08/2022 tarihli ara kararı ile davalının "...A.Ş. olarak değiştirilmesine karar verilmiştir. Davalı ... vekili 22/08/2022 tarihli cevap dilekçesinde. Usule ilişkin olarak.

Mahkemece ticaret odasından celp olunan ticaret sicili kayıtlarına göre davacının ger- çek kişi işletme kaydının bulunmadığını, davacının tacir olduğuna dair başkaca bilgi ve belge bulun- madığını, haksız fiilden doğan uyuşmazlığın Asliye Hukuk mahkemesi'nde görülmesi gerektiğini, Müvekkilinin adresi (Kağıthane/ İstanbul) itibariyle İstanbul Çağlayan Mahkemeleri'nin yetkili olduğunu, davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, Görev itirazına halel gelmemek kaydıyla, bir an için Ticaret Mahkemesi'nin görevli olduğu kabul edilse bile,

arabulucuya başvuruya ilişkin dava şartının yerine getirilmediğini, Davacı hakkında takibe girişilmesi halinde itiraz ile takibi durdurabileceğinden eldeki davanın açılmasında hukuki yarar bulunmadığını, Esasa ilişkin olarak.

Davacının kullanımında bulunan ... hizmet numaralı tüketim noktasında kurulu bulunan tesisatta müvekkil saha ekipleri tarafından 27/06/2022 tarihinde yapılan kontrollerde "giriş kablosundan ek alınarak harici hat vasıtasıyla kaçak elektrik kullanıldığı" tespit edilmekle 27/06/2022 tarihli ... seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağının düzenlendiğini, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin tespit edilen durumu açıklayan "Kaçak Elektrik Enerjisi Tüketim Halleri" başlıklı 42. maddesinin B bendinde, gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak.

"Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi"nin kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edildiğini, Yukarıda bahsi geçen tutanağa istinaden Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönet- meliği'nin ilgili maddeleri doğrultusunda 29/12/2021 - 27/06/2022 tarihleri arası kaçak elektrik kulla- nımının 180 gün x 8,7 kw x 14 saat = 21924 kwh, 13/08/2021 - 29/12/2021 tarihleri arası kullanım için ise 138 gün x 8,7 kw x 14 saat = 16808 kwh olarak hesaplandığını,

Söz konusu tahakkuka istinaden Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri doğrultusunda 07/07/2022 son ödeme tarihli, 21924 kWh karşılığı 89.087,96 TL tuta- rında kaçak elektrik kullanım faturası ve 07/07/2022 son ödeme tarihli, 16808 kWh karşılığı 20.086,10 TL tutarında kaçak elektrik ek kullanım faturası düzenlendiğini, Müvekkili şirket tarafından uygulanması zorunlu olan, onaylı ulusal tarife bileşenleri hakkında müvekkilinin herhangi bir tasarrufunun söz konusu olmadığını, Kaçak tespiti için tespit anında mahalde fiili kullanıcının varlığının yeterli olduğunu ,

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği m.42'de gösterilen haller içerisinde elektrik tüke- timi yapan herkesin, kaçak tespiti ve tahakkukunun muhatabı olabileceğini, Müvekkil kurum tarafından yapılmış olan tespit ve tahakkukta herhangi bir hata bulun- madığını, Davacı her ne kadar kaçak elektrik kullanmadığını beyan etmiş ise de;

kaçak kulla- nımın mahallinde düzenlenen tutanak ve çekilen video görüntüleri ile sabit olduğunu, aksi yönde delil sunulmadığını, "yaklaşık ispat koşulu"nun yerine getirilmediğini beyanla davanın reddini ,ayrıca ted- bir kararının kaldırılmasını talep etmiştir. ... 'ın ve ...'ın itirazı ile ilgili olarak ilk derece mahkemesince duruşmalı olarak yapılan inceleme sonucu tesis olunan 23/08/2022 tarihli ara karar ile.

"1-01/08/2022 tarihli ara karar ile davalı olmaktan çıkartıldığı anlaşılan ... A.Ş'nin ihtiyati tedbire itirazı hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 2-Davalı ...'ın ihtiyati tedbire itirazının REDDİNE " karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: 23/08/2022 tarihli ara karar davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde: Davalının müvekkiline gönderdiği faturalardan dolayı icra takibine geçilmesi duru- munda müvekkilinin telafisi mümkün olmayan zararla karşı karşıya kalacağını, müvekkilinin "bakkal dükkanı" işlettiğini, ülkece içinden geçilen ekonomik sıkıntılar nedeniyle ilgili borcu ödeyemeyece- ğini, haciz tehdidiyle karşı karşıya kalacağını, Kaçak elektrik kullanıldığı hususu ispatlanmış olsa bile kaçak kullanımdan doğacak borç miktarının yargılamaya muhtaç olduğunu, bu aşamada icra takibine geçilmesini engeller yöndeki tedbir talebimizde hukuki yararlarının bulunduğunu,

İİK 72.maddesi gereğince icra takibine geçilmesini engeller mahiyette ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi yasal olarak mümkün iken ilk derece mahkemesince bu yöndeki taleplerinin gerekçesiz olarak reddedildiğini beyanla tek teminat ile her iki talepleri yönünden ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde.

HMK 389.maddesinde belirtilen ihtiyati tedbir koşullarının oluşmadığını, yaklaşık ispat koşulunun gerçekleşmediğini, davacının kaçak elektrik kullanımının dosyaya ibraz olunan tutanak ve video kayıtları ile tespit edildiğini, verilen tedbir kararının kamu zararının engellenmesinin önüne geçtiğini, ihtiyati tedbir kararının meydana getirebileceği sonuçların gözetilmediğini, müvekkili din- lenmeden tedbir kararı verildiğini, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, % 20 oranında teminat alınmasının da hukuka aykırı olduğunu beyanla ihtiyati tedbirin kaldırılmasını, aksi halde % 100 oranında teminat alınmasını talep etmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava, İİK 72. Md ne dayalı menfi tespit talebine ilişkin olup davacı dava konusu fatura bedeli nedeniyle elektriğin kesilmemesi ve icra takibi yapılmaması yönünde ihtiyati tedbir talep edilmiştir. Fatuların tahsilinin/ takibin durdurulması yönünden.

İİK'nun Menfi tesbit ve istirdat davaları başlıklı 72.maddesinde: "Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.

İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurul- masına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir." hükmüne yer verilmiştir.

İİK 72. Madde menfi tespit davalarında ihtiyati tedbir ile ilgili özel düzenleme olup davanın takipten önce veya sonra açılması, verilecek tedbirin şekli yönünden değişikliğe yol açmak- tadır. Eldeki davada, uyuşmazlık kaçak elektrik kullanım bedeline ilişkin olup alacağın var- lığı ve miktarı yargılamaya muhtaçtır. Yargılama, henüz dilekçelerin teatisi aşamasında olup deliller toplanmamıştır.

Dava konusu faturalar nedeniyle dava tarihinden önce icra takibi başlatıldığına dair bilgi ve belge sunulmamış olmakla, davacını takibe girişilmesi ile oluşacak telafisi güç/veya imkansız zararlarının önlenmesi açısından İİK 72/2 md gereğince tedbir kararı verilmesi gerekirken gerekçesiz olarak bu talebin reddedilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Elektriğin kesilmemesi hususuna gelince; dava konusu mahal davacının işyeri olup elektriğin kesilmesi halinde davacının telafisi güç zararının doğacağı hususunda yaklaşık ispat vası- tası getirilmiş olmakla HMK 389 md gereğince, dava konusu faturalar ile sınırlı olmak kaydıyla, elek- triğin kesilmemesi hususunda tedbir kararı verilmesi yerindedir.

Teminat miktarı yönünden;Davacı taraf her ne kadar tek teminat alınmasını talep etmekte ise de, davacının bir birinden bağımsız iki ayrı tedbir talebi bulunduğundan her bir tedbir için yönünden iki ayrı teminat takdiri gerekir.

Dosyanın tetkikinde ; elektriğin kesilmemesi hususundaki tedbir ile ilgili olarak İlk Derece Mahkemesi'nce takdir olunan % 20 oranında (21.834,81 TL) tutarındaki teminat 13/07/2022 tarihli MSR2022 seri/14978 sıra nolu tahsilat makbuzu ile süresi içinde yatırıldığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gere- ğince reddine, davacının istinaf başvurusunun kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeniden aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince REDDİNE,2-Davacının istinaf başvurusunun kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeniden esas hakkında; A.) HMK'nun 389. maddesi gereğince, dava konusu işyerine ait 07/07/2022 son ödeme tarihli ... seri numaralı 20.086,10 TL bedelli ve ... seri numaralı 89.087,96 TL bedelli elektrik faturalar ile sınırlı olmak kaydıyla söz konusu tesisattaki elektriğin kesilmesinin dava sonuna kadar tedbiren önlenmesine, İlk derece mahkemesi'nce takdir olunan % 20 oranında (21.834,81 TL) tutarındaki teminat 13/07/2022 tarihli ... seri/... sıra nolu tahsilat makbuzu ile yatırılmış olmakla bu tedbir yönünden yeniden teminat alınmasına yer olmadığına,

B.) 6100 sayılı HMK 389. md. gereğince, toplam fatura bedeli 109.174,06-TL'nin %15'i olan 16.376,11-TL nakit veya kesin ve süresiz teminat mektubunun Mahkememiz veznesine teminat olarak DEPO EDİLMESİ halinde. İİK'nun 72/2 maddesi gereğince, dava konusu işyerine ait 07/07/2022 son ödeme tarihli ... seri numaralı 20.086,10 TL bedelli ve ... seri numaralı 89.087,96 TL bedelli elektrik faturalar nedeniyle icra takibi yapılmasının iş bu dava sonuna kadar tedbiren önlenmesine,

İstinaf incelemesiyle ilgili olarak;3-Davalı tarafça yatırılması gereken harç peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, 4-Davacı taraftan peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf eden davacıya isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine,5-Davalı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,6-Davacı tarafça yapılan 156,00-TL istinaf yargılama giderinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine,7-İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair,