İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/308 K.2022/2844

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahke- mesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin yetkili personeli tarafından yapılan inceleme sırasında davalının " ... mah. Prof. Dr. ... Cad. No: ... Üsküdar/ İstanbul" adresinde "perakende satış sözleşmesiz " elektrik enerjisi kullandığı tespit edilmekle Kaçak Elektrik Tüketimi Tespit Tutanağı düzenlendiğini ,söz konusu tutana gereğince tahakkuk olunan kaçak elektrik kullanım bedeli ödenmediğinden davalı aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ...

Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı davaya cevap vermemiş ise de, 20/04/2021 tarihli dilekçesinde ; dava dilek- çesinde tutanak tarihinin 18/01/2016 olduğu iddia edilerek alacak talep edildiğini bulunulduğunu, daha sonra açıklamasız ve dayanaksız bir şekilde ve salt davalıyı sorumlu tutmak maksadı ile tutanak tarihinin 18/01/2017 olarak açıklandığını, bu beyanın kabul edilemeyeceğini, kaldı ki , tutanak tarihi 18/01/2017 olarak kabul edilse bile dosyaya sunulan kira sözleşmesi ve işletme devri sözleşme- sinden de görüleceği üzere davalının söz konusu iş yerini noter kanalı ile 18/11/2016 tarihinde devir aldığını,

belirtilen adrese ilişkin İSKİ su abonelik sözleşmesinin ise 25/11/2016 tarihinde yani işlet- menin devir tarihinden sonra imzalandığını , 18/11/2016 tarihinde yapılan işletme devri sözleşmesine kadarki süreçte söz konusu taşınmazda yapılan kullanımlardan davalının sorumlu tutulamayacağını , söz konusu kullanımlara ilişkin o tarihlerde kiracı konumunda bulunan ... San. Tic. Ltd. Şti.'ye müracaat edilmesi gerektiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi'nce: "Davanın reddine" karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde: 07/04/2021 tarihli dilekçelerinde belirttikleri gibi davalı hakkında düzenlenen ... seri nolu tutanağın düzenlenme tarihinin 18/01/2017, ... seri nolu tutanağın düzenlenme tarihinin ise 07/05/2016 tarihi olduğunu, ... seri nolu tutanakta kurum görevlilerinin maddi hata yaparak tutanak tarihini sehven 2016 yılı yazdıklarını, gerçekte tutanak yılının 2017 yılı olduğunu, İSKİ abonelik kaydı belgesine göre, davalı ... 'nun dava konusu adresle ilgili su aboneliği sözleşmesinin 25/11/2016 ,Noterlikçe düzenlenen İşletmenin Devri Sözleşmesi'nin ise 18/11/2016 tarihli olduğunu,

davalının 18/01/2017 tarihi itibariyle dava konusu adreste fiili kulla- nıcı durumunda olduğunu ve fiilen bu adreste elektrik tükettiğini, Bilirkişi ... tarafından maddi hata durumu nedeniyle ... seri nolu tutanak tarihinin 18/01/2017 tarihi olarak kabul edildiğini ve buna göre hesaplanan elektrik tüketim bedelinden davalının sorumlu olacağının belirtildiğini, Kurum görevlilerinin tutanak tarihini maddi hata ile 2016 yılı yazmaları nedeniyle davalının kaçak elektrik tüketim sorumluluğundan kurtulamayacağını, Ayrıca 18/11/2021 tarihli gerekçeli kararının 2 ve 4 nolu bentleri aynı olup bu hüküm fıkrasının iki kere yazıldığını,

Arabuluculuk ücreti 1.320,00 tutarında tek bir ücret olup karara iki kaz yazıldığını beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava. İİK 67 maddesine dayalı itirazın iptali talebine ilişkindir. Celp olunan İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasının tetkikinde alacaklı ... tarafından borçlu ... aleyhine kaçak elektrik kullanım bedelinden kaynaklanan 22.811,55 TL asıl alacak + 1.330,68 TL gecikme faizi + 239,53 TL % 18 KDV'den ibaret toplam 24.381,86 TL alacağın tahsili talebiyle 14/12/2017 tarihinde ilamsız icra takibine girişildiği, davalının süresi içinde ileri sürdüğü itiraz ile takip durduğundan eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Takip konusu borç davalı hakkında düzenlenen ... tesisat, 63797821 sipariş, ... seri nolu kaçak tüketim tutanağına dayalı olup söz konusu tutanağın tetkikinde; davacı ... çalışanlarınca davalının Üsküdar ..., ...Cad No... Üsküdar İstanbul adresindeki ...

Restaurant isimli iş yerinde "perakende satış sözleşmesiz" elektrik kullandığı tespit edilmekle 18/01/2016 tarihli kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağı düzenlendiği, işbu tutanak gereğince takip konusu 22,811,55 TL tutarındaki takip ve dava konusu faturanın tahakkuk edildiği anlaşılmaktadır. Kaçak elektrik tespit tutanakları, düzenlendiği tarih itibariyle maddi olgulara ilişkin tespitleri içermekte olup, aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerdendir.

Tutanağın aksinin iddia edilmesi halinde bundan kendisine hak bahşeden kişinin aksini ispat etmesi gerekir.

(Yargıtay 3. HD 2019/6017 Esas- 2020/3754 Karar nolu, 01/07/2020 tarihli, 2020/2109 Esas- 2020/3340 Karar nolu 24/06/2020 tarihli, 2019/4862 Esas- 2020/305 Karar nolu 16/01/2020 tarihli ilamı) Davalı "tutanak üzerinde yer alan 18/01/2016 tarihi itibarıyla dava konusu iş yerinin fiili kullanıcısı olmadığını, ibraz ettiği işletme devir sözleşmesi ve İSKİ abonelik bilgilerinden de anlaşılacağı üzere bu adresteki kullanımının tutanak tarihinden çok sonrasına isabet ettiğini" beyanla bu tutanak gereğince sorumlu tutulamayacağını beyan etmektedir.

Takip konusu kaçak tespit tutanağı üzerinde tutanak tarihi olarak 18/01/2016 tarihi yazılmış ise de, ancak davacı tarafından ibraz olunan kaçak elektrik tahakkuk hesap detayında tutanak tarihi olarak 18/01/2017 tarihi yer almaktadır ve hesap detayında yer alan tesisat, müşteri, endeks vs diğer bilgiler de 18/01/2016 tarihli olarak belirtilen tutanaktaki bilgilerle örtüşmektedir.

Aynı şekilde tüketim endekslerinin tetkikinde 18/01/2017 tarihi itibarıyla yer alan 22508 kWh endeks 18/01/2016 tarihli olarak yazılan tutanaktaki endeksle uyumludur.

Bu nedenle davalı hakkında düzenlenen ... sipariş, ... seri nolu tutanağın gerçekte 18/01/2017 tarihli olduğu, ancak davacı çalışanlarınca tutanak tarihinin yıla ilişkin kısmının sehven 2016 olarak yazıldığı sonucuna varılmaktadır.Davalı vekili 08/03/2021 tarihli dilekçesinde; davalının dava konusu iş yerini 10/04/ 2014 başlangıç, 01/09/2019 bitiş tarihli sözleşme gereğince dava dışı ... isimli şirkete kiraladığını, ancak kira sözleşmesinin daha önce feshedildiğini ve davalının 18/01/2017 tarihinde söz konusu aboneliği kendi adına geçirdiğini beyan etmektedir.

Ayrıca dava konusu iş yerinin ... tarafından kendisine devrine ilişkin noterden düzenlenen 18/11/2016 tarihli şirket devir sözleşmesini sunmuştur. Kabul anlamına gelmemek kaydıyla tutanak tarihi 18/01/2017 olarak kabul edilse bile elektrik abonelik tarihi 18/01/2017 günü olup kaçak kullanımından bahsedilemeyeceğini savun- maktadır. Dosya kapsamından davalının tutanak tarihi olan 18/01/2017 günü itibarıyla elektrik aboneliği sözleşmesinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak dava dilekçesi ekinde yer alan 07/05/2016 tarihli tutanağın tetkikinde davalı hakkında aynı adreste daha önce de perakende satış sözleşmesiz enerji kullandığı tespit edilmiş olup davalının kaçak kullanım süresi 07/05/2016 - 18/01/2017 tarihleri arasında 257 gün olarak esas alın- malıdır. Bilirkişi ... tarafından sunulan 19/02/2021 tarihli ek raporda da bu esaslar dahilinde hesaplama yapılarak fatura tutarı 19.328,14 TL olarak hesaplanmıştır. Gecikme zammı yönünden.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin kararlılık kazanmış içtihatlarına göre; abonelik sözleşmesinden kaynaklı ödemelerde gecikme olması halinde, 6183 sayılı Yasada belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, sözleş- mede gecikme zammı uygulanacağına dair açık ve anlaşılır bir ifadeye yer verilmesi gerekir.

Abo- nelik (elektrik, su, atık su ve doğalgaz) sözleşmesinde, 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa, normal tüketim bedeline 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı değil, abonenin sıfatına göre (mesken ise yasal faiz, ticarî ise ticarî faiz, diğer aboneler için yasal faiz) faiz uygulanacaktır.

(Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2021/1592 Esas, 2021/4235 Karar nolu 19/04/2021 tarihli ilamı) Bilirkişinin 19/02/2021 tarihli ek raporunda davalının sorumlu olduğu kaçak elektrik bedeline ilişkin faturanın son ödeme tarihinden takip tarihine kadar 6183 sayılı yasadaki faiz oranı üzerinden faiz hesaplanmış ise de ,takip ve dava konusu alacak haksız fiil niteliğindeki kaçak elektrik kullanımından kaynaklandığı,

temerrüdün haksız fiil, yani kaçak kullanım tespit tarihinden başla- yacağı gözetilerek her iki tarafın tacir olduğu gözetildiğinde, abonenin sıfatına göre belirlenen fatura bedeline 18/01/2017 tarihinden takip tarihine kadar avans faizi uygulanması ve % 18 oranında KDV ilavesi gerekecektir.

Bu esaslar doğrultusunda yapılan hesaplamalara göre 19.328,14 TL kaçak kullanım bedeli + 1.703,79 TL takip tarihine kadar işlemiş avans faiz + 306,68 TL faizin KDV'sinden ibaret toplam 21.338,61 TL alacak yönünden kısmen kabul hükmü kurulması gerekirken yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Ayrıca ;dava konusu uyuşmazlık ile ilgili olarak sadece bir kez arabuluculuk ücreti ödenmesine rağmen hükmün 2. ve 4. nolu bentlerinde mükerrer olarak arabululuculuk ücretine hük- medildiği tespit edilmiştir.Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda maddi vakıa ve hukuki değerlendirme noktasında usul ve yasaya aykırılık tespit edilmekle, davalının istinaf başvurusunun kabulüne, tespit edilen eksiklik yargılama gerektirmediğinden HMK 353/1-b-2 md gereğince, esasa ilişkin olarak yeniden, "DAVANIN KISMEN KABULÜNE, davalı borçlunun İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takibine girişilen 24.381,76 TL tutarındaki borcun 19.328,14 TL kaçak kullanım bedeli + 1.703,79 TL takip tarihine kadar işlemiş avans faiz + 306,68 TL faizin KDV'sinden ibaret toplam 21.338,61 TL'lik kısmına vaki itirazın iptaline, asıl alacağın takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmek kaydıyla takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle. A-Davacının istinaf talebinin kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeniden esas hakkında. 1-Davanın Kısmen Kabulüne, davalı borçlunun İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden takibine girişilen 24.381,76-TL tutarındaki borcun 19.328,14-TL kaçak kullanım bedeli + 1.703,79-TL takip tarihine kadar işlemiş avans faizi + 306,68 TL faizin KDV'sinden ibaret toplam 21.338,61-TL'lik kısmına vaki itirazın iptaline, Asıl alacağın takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmek kaydıyla takibin devamına,Fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Alınması gerekli 1.457,64-TL harçtan peşin alınan 294,47-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.163,17-TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

3-Harç davanın kabul edilen kısmına göre hesaplanıp tahsil edilmesi gerektiğinden davacı tarafça yapılan 294,47-TL harç masrafının davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, 4-Davacı vekili lehine AAÜT göre hesaplanıp takdir olunan 9.200,00-TL vekalet ücretinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, 5-Davalı vekili lehine AAÜT göre hesaplanıp takdir olunan 3.043,15-TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine, 6-Davacı tarafça yapılan 1.029,20-TL yargılama giderinden davanın red ve kabul oranları dikkate alınarak takdiren 900,74-TL sinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine,

geri kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 7-Davalı tarafça yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,8-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmı karar kesinleştiğinde taraflara iadesine, 9- Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin kabul/de oranına göre, 1.148,40 TL'sinin davalı taraftan ,171,60 TL'lik kısmının davacıdan tahsiline, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak.