İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/3087 K.2022/3211

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahke- mesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili bankanın Avcılar Şubesi'nin 14/09/2006 tarihli ... sayı numaralı dilekçe ile ... ve ... tesisat numaraları için sözleşme tanzim edilmesini talep ettiğini, bahsi geçen talebe istinaden müvekkili banka ile davalı şirket arasında 20/11/ 2006 tarihli Elektrik Enerjisi Satışına İlişkin Perakende Satış Sözleşmesi imzalandığını, dilekçede iki ayrı tesisat numarası için sözleşme düzenlenmesi talep edilmiş ise de ,sözleşmede tesisat numarasının ... olarak yazıldığını, tek bir tesisat numarası için işlem yapıldığını, ... numaralı tesisatın dava konusu faturaya ait olup olmadığının taraflarınca bilinmediğini,

müvekkili bankanın abonelik başvurusunu yaptığını, davalı şirket de başvuru üzerine sözleşme gereği elektrik kullanımını açtığını, davalı şirket 14/09/2006 tarihinden 05/01/2022 tarihine kadar yüzlerce elektrik faturası düzenlen- diğini, 16 yıl boyunca davalı şirket tarafından kaçak elektrik kullanımının tespit edilememesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu beyanla müvekkili bankanın ...

A.Ş. ile arasında hukuken geçerli halen devam eden Alçak Gerilim Elektrik Enerjisi Satışına İlişkin Pera- kende Satış Sözleşmesi olduğu ve bu nedenle kaçak elektrik kullanmadığının tespitini, müvekkili bankanın tesisata herhangi bir müdahalede bulunmadığının, sözleşme imzalandıktan sonra davalı şir- ketin kendi kusuru ile gerekli bağlantıları yapmadığının tespitine, ayrıca fatura hakkında takibe geçilmemesi ve fatura konusu tesisatın elektriğinin kesilmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi'nce 28/03/2022 tarihli ara kararla "davacının davalı tarafın- dan elektriğini kesmesi suretiyle faaliyette bulunmasının engellenme ihtimalinin bulunduğu, dava konusu yerin iş yeri (banka) olduğu ve elektrik enerjisinin kesilmesinin mevcut yargılama sürecinin de devam ettiği dikkate alındığında ileride telafisi imkansız zararlara neden olabileceği " gerek- çeleriyle.

1-İhtiyati tedbir talebinin KISMEN KABULÜ ile;İhtiyati tedbir talebinin dava değerinin %15'si oranında nakdi teminat (60.191,35 ₺) veya muteber banka teminat mektubu sunulması karşılığında KABULÜNE; teminat yatırılması halinde davaya konu abonelik sözleşmesi kapsamındaki elektrik enerjisinin talep edenin adresinde bulunan 06/01/2022 tarihli fatura ile sınırlandırmak ve ...

Bankası- Avcılar Şubesi sınırlı olacak şekilde elektriğin kesilmesinin tedbiren önlenmesine, kesilmiş olması halinde elektrik enerjisinin yeniden tesisine, 2-Teminat alınmamasına ilişkin talebin REDDİNE, 3-Teminat yatırıldığında, kararın talep edene verilmesine ve talep halinde infazı için İstanbul İcra Müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmiştir.

Karara karşı davalı tarafın itirazı üzerine, 14/04/2022 tarihli ara kararla "davacının davalı tarafından elektriğini kesmesi suretiyle faaliyette bulunmasının engellendiği, mevcut yargılama sürecinin de devam ettiği dikkate alındığında henüz esas hakkında karar verilmemiş olmakla elektrik kesintisinin davacı yönünden ticari hayatında ciddi bir zarara yol açacağı nazara alındığında dava- cının talebinin kabulüne karar verilmiş, henüz yargılamanın devam ettiği, şartlarda bir değişiklik olmadığı da dikkate alındığında davalının talebinin reddine,

ihtiyati tedbir kararının devamına karar vermek gerekmiştir."denilerek "28/03/2022 tarihli ara kararın ve ihtiyati tedbirin devamına, davalı vekilinin ihtiyati tedbir kararına yönelik itirazının reddine" karar verilmiştir. Söz konusu ara karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonunda tesis olunan 2022/1833 Esas- 2022/2126 Karar nolu ilam ile; " HMK 394. Maddesinin 4. Bendinde " itiraz dilekçeyle yapılır.

İtiraz eden, itiraz sebeplerini açıkça göstermek ve itirazının dayanağı olan tüm delilleri dilekçesine eklemek zorundadır. Mahkeme, ilgilileri dinlemek üzere davet eder; gelmedikleri takdirde dosya üzerinden inceleme yaparak kararını verir. İtiraz üzerine mahkeme, tedbir kararını değiştirebilir veya kaldırabilir. (5) İtiraz hakkında verilen karara karşı, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır.

Kanun yoluna başvurulmuş olması, tedbirin uygulanmasını durdurmaz." şeklinde düzenleme yapıldığı, somut olayda; davalı tarafça verilen tedbir kararına itiraz edildiği, ancak mahkemece duruşmalı inceleme yapılmadığı, 03/06/2022 tarihli ön inceleme duruşmasında da ihtiyati tedbir kararı ve itiraz hakkında tarafların beyanlarının olmadığı ve tedbire ilişkin değerlendirme yapılmadığı, ilk derece mahkemesince, davalının itirazı üzerine duruşma açılarak ilgililer davet edilmeksizin, dosya üzerinde yapılan inceleme ile karar verilmesi yasanın açık hükmüne aykırı olduğu" belirtilerek kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Davalının itirazı bu kez duruşmalı olarak incelenmiş olup 17/10/2022 tarihli ara karar ile itiraz reddedilmiştir. 17/10/2022 tarihli ara karar davalı tarafından istinafa getirilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde.

İlgili adreste 05.01.2022 tarihinde müvekkil şirket saha ekipleri tarafından yapılan kontrolde; ... numaralı kayıtsız sayaçtan enerji tüketildiğinin tespit edildiğini, işbu tespit neti- cesinde ... sayılı kaçak tespit tutanağının düzenlendiğini ve sayaç tüketim bilgilerine göre 73240 kWh karşılığı 401.275,72-TL kaçak faturası((...numaralı) tanzim ve tahak kuk edildiğini, müvekkili tarafından yapılan hesaplama ve tahakkukta bir hata bulunmadığını, somut olayda yaklaşık ispatın sağlanmadığını, ihtiyati tedbir koşullarının oluşmadığını, ihtiyati tedbirin mey- dana getirebileceği sonuçların gözetilmediğini,

müvekkilinin Anayasal haklarının ihlal edildiğini, teminat oranının % 100 olarak yatırılması gerektiğini, davanın esasa ilişkin bir dava olduğunu, ayrıca müvekkili aleyhine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğini beyanla ara kararın kaldırılmasını talep etmektedir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

Asıl talep menfi tespite ilişkin olup ayrıca dava konusu fatura nedeniyle elektriğin kesilmemesi yönünde tedbir kararı verilmesi talep edilmektedir.

HMK 389 ve devamı maddelerine göre; mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.

Talep edenin haklarının derhâl korunmasında zorunluluk bulunan hâllerde, hâkim karşı tarafı dinlemeden de tedbire karar verebilir. Mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.

HMK 393/1.maddede "İhtiyati tedbir kararının uygulanması, verildiği tarihten itibaren 1 hafta içinde talep edilmek zorundadır. Aksi halde,kanuni süre içinde dava açılmış olsa dahi tedbir kararı kendiliğinden kalkar" hükmü mevcuttur. Somut olayda.

28/03/2022 tarihli tedbir kararının 03/04/2022 tarihinde davacı tarafa usulen tebliğ edildiği, ancak yasal bir haftalık süre içinde (nakdi ve teminat mektubu şeklinde) temi- natın yatırılmadığı, bu nedenle söz konusu ihtiyati tedbirin HMK 393/1. maddesi kapsamında kendi- liğinden kalkmış sayıldığı tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda maddi vakıa ve hukuki değerlendirme noktasında usul ve yasaya aykırılık tespit edilmekle, davalının istinaf başvurusunun kabulüne, tespit edilen eksiklik yargılama gerektirmediğinden HMK 353/1-b-2 md gereğince, esasa ilişkin olarak yeniden," tedbirin kendiliğinden kalkmış sayılmasına " karar verilmiştir.

KARA R