İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/392 K.2022/3062

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilin restoran işletmeciliği yapmakta olduğunu, restoranında ... yayını ile özellikle futbol maçlarını yayınladığını, müvekkilin ... aboneliği için davalı firma ile sözleşme imzaladıklarını, müvekkil firma tarafından davalı yanın ... yayını için tercih edilme sebebinin rektoranın bulunduğu Beşiktaş bölgesindee ... aboneliğinin sadece davalı firmadan alınabilmesi olduğunu, Bakırköy ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında dakibe dayanak senedin söz konusu ödeme sözleşmesinde imzalanan sözleşmeye bitişik şekilde düzenlenmiş olan ve aslında kayıtsız şartsız bir borç ikrarı içermediğinden kambiyo sendi vasfına haiz olmayan senet olduğunu, senedin üzerinde malen kaydı bulunmasına rağmen davalı firmanın ödeme sözleşmesinde belirtilen taahhüdünü yerine getirmediğini, sözleşmelerde ödenmeyen taksitlerin muaccel hale geleceği yönündeki maddelerin davacı müvekkil açısından geçersiz olduğunu,

davalı yanın kötü niyetli olarak teminat olarak verilen senedi icra takibine koymuş olduğundan ve sözleşme taahhüdünü yerine getirmeden taksitleri muaccel hale getirmiş olduğundan kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini, taraflar arasında imzalanan sözleşmede yer alan haksız şart niteliğindeki genel işlem şartlarının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece.

Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkındaki 7155 sayılı kanunun 20.maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 5. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 5/A-1 maddesinde; bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olduğu hükmü getirilmiştir.

Dava dilekçesinde dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulduğuna ilişkin herhangi bir beyan bulunmadığı gibi dava dilekçesine arabuluculuk anlaşamama tutanağının eklenmediği, buna göre arabuluculuğa başvurmadan doğrudan dava açıldığı, dava menfi tespit davası olup temelinde taraflar arasındaki alacak-borç ilişkisinden kaynaklı ihtilaf olması nedeniyle TTK'nın 5/A-1 maddesi kapsamında arabuluculuğa başvurmanın zorunlu olduğu davalardan olduğu,

bu nedenle dava şartının bulunmadığı gerekçesiyle , HMK'nın 114/2. ve 115/2. maddeleri gereğince davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmiştir.Mahkemece verilen kararı,davacı vekili istinaf etmiştir.

Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; arabulucuya başvurmanın, menfi tespit davalarında dava şartı olarak yer almadığı, TTK'nın 5/A maddesine göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak düzenlendiği, yani, ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmadığı,

davanın konusunun (müddeabih), dava dilekçesindeki talep sonucu, yani neticei talep esas alınarak belirleneceği,netice-i talebin bir para alacağının tahsili veya tazminat olduğu durumlarda, arabulucuya başvuru yapılmış olmasının dava şartı olduğu, menfi tespit davalarının bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, çünkü, menfi tespit davalarında, bir miktar alacağın tahsili talebinin bulunmadığı, yani, ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmamadığı,

İlk derece mahkemesinin kararının bu nedenle usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir....nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava menfi tesbit talebine ilişkindir.07/06/2012 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 06/12/2018 tarihli ve 7155 Sayılı kanunla eklenen 18/A maddesi “(1) ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk süresine aşağıdaki hükümler uygulanır.” TTK’nın 5/A maddesi “Bu kanunun 4. maddesinde ve diğer

kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” Hükümlerini içermektedir. Menfi tesbit davası, HMK 106. ve İİK 72. maddesinde düzenlenmiş özel bir tesbit davası türüdür. Bu davalarda bir miktar paradan borçlu olunmadığının tesbiti talep edilmekte davalar sonucunda da borçlu olunmayan kısımla ilgili olumsuz hüküm kurulmaktadır.

Bu hüküm taraflar arasında kesin hüküm teşkil etse de ifa imkanı tanımayan bir tesbit hükmü niteliğindedir. TTK’nın 5/A maddesi bir miktar paranın ödenmesi, alacak ve tazminat taleplerinin dava açılmadan önce arabulucuya tabi olduğuna amirdir. Gerek HMK 106 ve gerekse İİK 72. maddesinde belirlenen menfi tesbit davaları yukarıda belitildiği gibi ifa hükmü içermeyen olumsuz tesbite yönelik davalardır.

Bu itibarla kanun koyucunun TTK’nın 5/A maddesinda amaçladığı “alacağa bir an önce kavuşma” gerekçesi menfi tesbit davaları için gerekçe olamaz.

Nitekim doktrinde menfi tesbit davalarının arabuluculuğa tabi olmadığı, menfi tesbit davalarında borçluyu arabulucuya müracaata zorlatmanın, arabulucuya müracaatın cebri icrayı durdurmayacağından onu takipten önce menfi tesbit davası açma hakkından mahrum burakmak anlamına geleceği ve %15 teminat yatırarak takibi tedbiren durduramayacağı bununda hak arama özgürlüğüne aykırı olduğu görüşlerine yer verilmektedir. (Bknz:Prof. Dr.Ömer Ekmekçi, Prof Dr. Muhmammet Özekes, Prof.Dr.

Murat Atalı, Prof. Dr. Vural Seven Hukuk Uyuşmazlıklarında arabuluculuk 2. Baskı Sh.189-191) (Prof Dr. Süha Tanrıver Dava Şartı arabuluculuk üzerine bazı düşünceler Türkiye Barolar Birliği Dergisi Mart- Nisan 2020 Sh.111 -141) TTK 5/A maddesi uyarınca arabuluculuğun dava şartı olabilmesi için (1) davanın konusunun bir miktar pararın ödenmesi olmalı (2) bu talebin bir davada alacak ve tazminat olarak ileri sürülmesi gerekir.

Yukarıda açıklandığı üzere menfi tesbit davalarında kanunda belirlenen şartların bulunmadığı anlaşılmaktadır. Kanun koyucu menfi tesbit davalarını zorunlu aracbuluculuğa tabi tutmak isteseydi bunu açık şekilde ifade ederdi. Yukarıda açıklandığı üzere yorum yoluyla menfi tesbit davalarını İİK 5/A maddesi kapsamına almak mümkün bulunmamaktadır.

Tüm bu gerekçeler ışığında menfi tesbit davalarında dava açılmadan önce arabulucuya başvurmanın dava şartı olmadığının sonucuna varılmalıdır.

Somut olayda taraflar arasında hizmet alım (abonelik) sözleşmesi bulunduğu, davalı tarafça yapılan takibe dayanak senedin söz konusu ödeme sözleşmesinde imzalanan sözleşmeye bitişik şekilde düzenlenmiş olan ve aslında kayıtsız şartsız bir borç ikrarı içermediğinden kambiyo sendi vasfına haiz olmayan senet olduğunu, senedin üzerinde malen kaydı bulunmasına rağmen davalı firmanın ödeme sözleşmesinde belirtilen taahhüdünü yerine getirmediğini, sözleşmelerde ödenmeyen taksitlerin muaccel hale geleceği yönündeki maddelerin davacı müvekkil açısından geçersiz olduğunu ileri sürerek davalıya borçlu olmadığının tesbitini talep etmiş olup,

menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabulucuya başvuru dava şartı olarak kabul edilmeyeceğinden, davacı tarafın istinaf talebinin kabulü ile kararın kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R