İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/587 K.2022/897

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde. Davalı - borçlu şirket ile müvekkili şirket arasında imzalanan ...

Mobil Telefon Hizmetleri Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesine istinaden, davacı tarafından davalı şirkete sözleşme ekinde dökümü verilen 27 adet hat tahsis edildiğini, bir kısım Kampanya Taahhütnameleri ile kampanyalı cihaz tahsisi yapıldığını, davacı tarafından davalıya sağlanan hizmet ve cihazların karşılığı düzenlenen faturalar davalıya uygun şekilde tebliğ edilmesine rağmen davalı tarafından ödenmemesi üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sa- yılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, davalının haksız itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla, itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20'den az olmamak üzere icra inkâr tazminatı ile mahkumiyetine, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde;

davaya konu edilen alacak miktarlarının davacı tarafça fahiş bir şekilde hesaplandığını, sözleşmelerde belirlenen miktarların kat be kat üstünde talep edilen rakamların hukuka aykırı olduğunu, davacı tarafın cihaz bedellerine dair cezai şart adı altında talep ettiği bedellerden ödenmiş faturalara ve dönemlere ilişkin bedelleri mahsup etmediği gibi fazla rakamlar üzerinden talepte bulunduğunu, davacı tarafın talep ettiği icra inkar tazminatının hukuki bir dayanağının bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi'nce: "1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE, 2-Takibin 137.262,93 TL asıl alacak yönünden, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile faizin %18 KDV, %25 ÖİV uygulanmak suretiyle diğer kayıt ve şartlarla aynen devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 3-Alacağın % 20'si oranındaki 27.452,586 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; ilk derece mahkemesince davalının temerrüde düşürülmediğinden bahisle takip tarihine kadar işlemiş faizin talep edilemeyeceği belirtilmiş ise de. davaya konu borcun faturaya dayalı olduğunu, faturanın usulen tebliğ edildiğini, son ödeme tarihinin vade olarak belirlendiğini, ödemenin gerçekleşmemesi üzerine davalının temerrüde düştüğünü, somut olayda temerrüt faizi talep edilmesine engel bir durum bulunmadığını, diğer yandan ilk derece mahkemesince taraflar arasındaki sözleşmede gecikme faizi kararlaştırılmadığı, faturanın sözleşmeye ilişkin değil sözleşmeden sonraki icra aşamasına ilişkin olduğu,

davacının tek taraflı iradesiyle %4 oranında gecikme faizi talep edemeyeceği gerekçesiyle avans faizi uygulanması gerektiği belirtilmiş ise de taraflar arasındaki abonelik sözleşmesinin 5/6 maddesinde "Faturada belirtilen son ödeme tarihini geçen ödemeler için; ... tarafından günlük bazda gecikmeli gün sayısı kadar faiz uygulanır.

Uygulanacak faiz oranları düzenlenen faturalarda ve madde 4.16'da belirtilmiş olan kanallardan duyurulur." yer verildiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşme hükümleri gözetil- meksizin hukuki olmayan gerekçeyle hüküm tesis edildiğini beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava.

İİK 67 maddesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkin olup takip ve dava konusu borç abonelik sözleşmesi kapsamında tahakkuk edilen fatura bedelinden kaynaklanmaktadır. Celp olunan İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasının tetkikinde; ...

İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından borçlu ... aleyhine çok sayıda GSM hattına ait faturadan kaynaklanan 183.198,93 TL asıl alacak + 2.907,00 TL işlemiş yıllık faiz + 523,26 TL işlemiş faizin KDVsi + 726,75 TL işlemiş faizin ÖİV'si olmak üzere toplam 187.355,94 TL tutarındaki alacağın tahsilinin talep edildiği, davalı borçlunun süresi içinde ibraz ettiği dilekçesiyle borca itiraz ettiği, icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği, alacaklı/davacı vekilinin yasal süresi içinde itirazın iptali talepli eldeki davayı açtığı anlaşılmıştır.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2014/3318 Esas, 2014/7194 Karar nolu 12/05/2014 tarihli ilamında vurgulandığı üzere.

Abonelik sözleşmesinden kaynaklanan alacak davalarında, GSM şirketinin fatura son ödeme tarihinden itibaren temerrüt (gecikme) faizi isteme hakkının da bulunduğu, abonenin sadece fatura bedeli olarak istenen bedeli ödemekle tüm borçtan kurtulmasının mümkün bulunmadığı, fatura son ödeme tarihi ile takip/dava tarihi arasındaki dönem için (faize faiz yürütülmemek şartıyla) hesaplanacak işlemiş temerrüt (gecikme) faizini de ödemek zorunda olduğu kuşkusuzdur.

Takip ve dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 'nun (TBK)’nun 88. maddesinde “Faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaş- tırılmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir.

Söz- leşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz” hükmünü içermesinin yanı sıra, temerrüt faizine ilişkin 120. maddesinde de aynen. “Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu ta- rihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir.

Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur.” düzenlemesine yer verilmiştir. TBK'nun 88 ve 120.

Maddelerinin düzenleniş amacı ve niteliği gözetildiğinde, emre- dici nitelik taşıdığı ve taraflar ileri sürmese de re'sen gözetileceğinin kabulü gerekir. O halde faize ilişkin TBK'nun 88 ve 120.Maddelerinin uygulama şeklinin irdelenmesinde. TBK.nda "temerrüt faizi" başlıklı 120.

Maddedeki düzenlemeye göre, uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştı- rılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan 3095 sayılı Kanunî Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'a göre belirlenecektir. Bu bilgiler ışığında somut olay ele alındığında. Asıl alacak yönünden istinaf başvurusu bulunmamaktadır. Davacı faiz başlangıç tarihi ve faiz türü yönünden karara itiraz etmektedir.

Temerrüt tarihi yönünden: takip konusu faturaların son ödeme tarihleri 23/10/2014, 25/11/2014, 24/12/2014, 26/01/2015, 24/02/2015, 24/03/2015, 27/04/2015 ve 25/05/2015 günü olduğu gözetilerek faturaların son ödeme tarihinden takip tarihine kadar (faize faiz yürütülmemek şartıyla) temerrüt (gecikme) faizi hesaplanması gerekirken bu tarihler ile ilgisi bulunmayan 08/06/2015 günü esas alınarak hesaplama yapılması doğru görülmemiştir. Temerrüt faizinin türü yönünden.

Sözleşmenin 5.6 maddesinde "Faturada belirtilen son ödeme tarihini geçen ödemeler için; ... tarafından günlük bazda gecikmeli gün sayısı kadar faiz uygulanır. Uygulanacak faiz oranları düzenlenen faturalarda ve madde 4.16'da belirtilmiş olan kanallardan duyurulur." denilmiştir.

Bilirkişi kurulunca ,davacının davalıya kestiği fatura altında aylık % 4 gecikme faizi uygulanır notunun yer aldığı gözetilerek 08/06/2015 gününden takip takip tarihi olan 19/06/105 tarihine kadar aylık % 4 oranı esas alınarak gecikme faizi hesaplanmıştır. Ancak bu tespitte hem temerrüt tarihi hatalı olarak ele alınmış hem de taraflar arasındaki sözleşmede gecikme (temerrüt ) faizi oranına açıkça yer verilmediği hususu gözden kaçırılmıştır.

Bu haliyle bilirkişi raporu hükme elverişli görülmemiştir. Buna göre mahkemece, önceki bilirkişi kurulundan yukarıda yapılan açıklamalar doğrul- tusunda itirazları giderici, hükme ve denetime elverişli ek rapor alınarak hasıl olacak sonuca göre karar tesisi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R