İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/792 K.2022/1057

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; takip ve dava konusu doğalgaz sözleşmesine bağlı fatura alacağı hakkında borçlunun açmış olduğu menfi tespit davasının İstanbul 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/159E.

2021/767K.sayılı ilami ile red edildiğinin, alacağın mahkeme kararı ile ispat edildiğinin, ihtiyati haciz için gerekli olan yaklaşık ispat koşulunun mahkeme ilamı ile kesinlik kazandığını, sunulan ... doğalgaz sözleşmesi, hesap ekstresi, fatura kayıtları ve müşteri beyannameleri incelenerek Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanlıklarının ihtiyati haciz kararı verilmesinde uygulama birliği sağladıklarını, ihtiyati hacze ilişkin davalı borçlunun mal varlığını elden çıkarma ve kamu hizmeti gören müvekkilinin alacağını ödemeyerek kamusal zarara sebebiyet verdiğini,

tekstil atölyesinin Şirinevlerde bir daireye taşınmış olarak göstererek faaliyetlerin başka ünvan ve isim altında yürütme gayreti içinde olduklarını, ihtiyati haciz kararı verilmemesi halinde kamusal zararın telafi edilmesinin imkansız hale geleceğini beyanla , ihtiyati haciz kararı verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece 07/02/2022 tarihli ara karar ile " ihtiyati haciz isteyen alacaklının davaya konu alacağın %15 oranınına isabet eden miktardaki nakdi teminat tutarını veya muteber bir bankanın kesin ve süresiz nitelikteki teminat mektubunu mahkememize yatırdığında veya ibraz ettiğinde borçlunun gerek elindeki gerekse üçüncü şahıslardaki taşınır ve taşınmaz malları ile hak ve alacaklarının yukarıda miktarı yazılı alacağa yetecek kadar kısımlarının ihtiyaten haczine, Teminat yatırıldığında kararın infazı için Gaziosmanpaşa ...İcra Müdürlüğü'nün ...

E.sayılı dosyasına tebliğine" şeklinde karar verilmiştir. Bu karara davalı tarafça itiraz edilmesi üzerine. 21/02/2022 tarihli ara karar ile. Davalının itirazlarının İİK.m.257 hükmünde sayılan sebepler arasında olmadığı, ihtiyati haciz sebebi borcun yaklaşık olarak ispat edildiği gerekçesiyle davacının itirazlarının reddine karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı, davalı vekili istinaf etmiştir.

Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle;müvekkiline husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığı , ticari faaliyetine "... Caddesi ... Sk. No: ... Zeytinburnu/İstanbul" adresinde "..." unvanı altında 03.03.2015 tarihinde başladığını, 12.03.2015 tarihinde ise unvanını "..." olarak değiştirdiğini, müvekkili hakkında düzenlen ve işbu davanın konusu olan 18.04.2016 tarihli faturanın, müvekkilinin gerçek kişi tacir olarak ticari faaliyetini yürüttüğü "... Caddesi ... Sk.

No: ... Zeytinburnu/İstanbul" adresindeki kaçak kullanım iddiasına ilişkin olduğu,ancak müvekkilinin ticari işletmesinin türünü değiştirerek ticaret şirketine dönüştüğü için işbu dava konusu olan alacak iddiasına ilişkinin husumetin tüzel kişi olan "...

Anonim Şirketi" ne yöneltilmesi gerektiği, zira tür değişikliği sebebiyle ticari işletmenin ekonomik varlığı ve devamlılığı korunmuş olduğu gibi yeni türe dönüşen ticaret şirketinin, eski ticari işletmenin devamı olduğu, müvekkilinin kamusal zarar verdiği iddiasının gerçek dışı olduğu, dava konusu uyuşmazlık hakkında derdest bir menfi tespit davası bulunduğu, menfi tespit davası kapsamında alınan ilk raporda;

"kaçak kullanım nedeniyle herhangi bir zaman dilimi içinde tüketimde dikkate değer bir düşme görülmediği" ifade edilmiş ve devamında "kaçak kullanım yoluna gidilseydi bu mutlaka 'özellikle 2015 yılı için' tüketimde önemli bir azalma şekilde kendisini göstereceği" kanaatinde bulunulduğu, alacağın yaklaşık olarak ispat edilmediği,bu sebeplerle kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir.

HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; ilk derece mahkemesindeki derdest dava ,menfi tesbit talebine ilişkindir. İbraz edilen ilam örneğine göre. İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/159 E. Sayılı dosyası ile 13/05/2016 tarihinde davacı olarak ... tarafından açılan menfi tesbit davasında; sözleşme hesabı ..., tüketim noktası ..., sayaç numarası ... olan, ... Mah. ... Sok. Apt. No: ...

Zeytinburnu/İstanbul adresli doğalgaz aboneliği için 18/04/2016 tarih, ... numaralı faturanın müvekkiline gönderildiğini, müvekkilinin bahse konu faturaya Gaziosmanpaşa ...

Noterliğinin 27/04/2016 tarih ve ... yevmiye numarası ile süresi itiraz ettiğini, 07/11/2015 tarihinde ...'dan görevlilerin müvekkiline, kullanılan sayacın eski olduğunu uzaktan okumalı sayaç takılacağını söylediklerini o tarihte mevcut sayacın yeni bir modelini taktıklarını ve 07/03/2016 tarihinde ise tekrar gelip uzaktan okumalı sayaç taktıklarını önceki sayaç numarasının ... olduğunu, davalı tarafın bir kaç defa sayaç değişimi yaptığını, ihtamameye konu olan iş bu fatura ile ilgili olarak çıkartılan fatura tutarı bu tarihten sonra birkaç kalem belirtilmek suretiyle 78.712,00 TL olarak müvekkiline gönderildiğini, sözleşme hesabı ...,

tüketim noktası ..., sayaç numarası ..., 18/04/2016 tarih, ... numaralı faturanın iptali ile davacı müvekkilinin davalı tarafa bu faturadan dolayı borcu olmadığının tespit edilmesine, davacının davalı gaz dağıtım şirketine düzenlenen fatura bedeli kadar borcu bulunduğu belirlendiğinden davanın reddine karar verilmiştir. Her iki davanın konusunun da aynı fatura ve aynı sayaçla ilgili olduğu açıktır.Davacı olarak gerçek kişi tarafından menfi tesbit davası açılmıştır.

Davacı şirketçe,sayaca müdahale edildiği tesbitine istinaden tutulan tutanak sebebiyle, sayacın 23.11.2015 tarihinde değiştirilerek ilgili tebliğ gereği davacıya geriye dönük olarak, 23.11.2014 ve 23.11.2015 tarihleri arası için hesaplanan 18.456 m? gaza tekabül eden 24.752.21 TI. “kıyas tüketim” ve 49.504,45 TL'lik 96200 kacak kullanım bedeli ile birlikle toplam 78.712.00 TI. ceza tahakkuk ettirildiği,tahakkukun ve faturanın ait olduğu dönemin davalının şahsi faaliyet yaptığı döneme ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

İlk derece mahkemesinde açılan dava parasal talebe ilişkindir. İhtiyati haciz, İİK 257 ve devamı maddelerde düzenlenmiş olup, "alacaklının bir para alacağının zamanında ödenmesini güvence altına almak için mahkeme kararı ile, borçlunun mallarına geçici olarak el konulması" olarak tanımlanmaktadır.

İhtiyati haciz talep edebilmek için, İİK'nın 257/1. maddesine göre alacağın para alacağı olması, vadesi gelmiş ve rehinle temin edilmemiş olması ya da İİK'nın 257/2. maddesindeki şartların gerçekleşmiş bulunması gerekir.

İİK'nın 258/1. maddesinin ikinci cümlesinde "Alacaklı alacağı ve icabında haciz sebebi hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeye mecburdur." şeklinde yapılan düzenleme ile alacaklının ihtiyati haciz talep edebilmesi ve ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için alacağın varlığı ve istenebilir olduğunun tam ve kesin olarak ispat edilmesi gerekliliği aranmamış, bu konuda mahkemeye kanaat getirecek delillerin sunulması yeterli kabul edilmiştir.

Bu sebeple, mevcut belgelerin alacağın varlığını yaklaşık ispat çerçevesinde gösterilen belgeler olduğu kanaati ile , ihtiyati haciz kararına itirazın reddine karar verilmesinde hukuka aykırılık görülmediğinden,davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R