İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/949 K.2022/2793

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin İstanbul Avrupa Yakasında Türkiye genelinin yüzde 10'una denk gelen yaklaşık 4,5 milyon aboneye “görevli tedarik şirketi” sıfatıyla Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından onaylanan perakende satış tarifeleri üzerinden hizmet vermekte olduğunu, müvekkili şirketin ayrıca bölge sınırlaması olmaksızın serbest tüketici niteliğine sahip tüketicilerle ikili anlaşma yaparak indirimli tarife ve fayda kampanyalarıyla elektrik enerjisi satışı da yaptığını, borçlu davalı ile müvekkili şirket arasında ... abone numarası ile "...

Alçak Gerilim Elektrik Enerjisi Satışına İlişkin Perakende Satış Sözleşmesi" akdedilmiş olduğunu, sözleşme kapsamında elektrik aboneliğinin "... Mah. ... Cd. No:... Sok No:... ... Bina ... kat Bağcılar/İstanbul" adresinde kullanılması amacıyla satış gerçekleştiğini, davalının belirtilen adreste elektrik enerjisi kullandığını ancak kullandığı enerji bedelini ödememesi üzerine aleyhine Bakırköy ...

İcra Müdürlüğü ... sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, yapılan icra takibine borçlunun itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu, davanın kabulü ile davalı borçlunun itirazının iptaline, icra takibinin devamına, itirazında haksız ve kötü niyetli olan davalının alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; başlatılan icra takibine davalı şirketin böyle bir borcu olmadığından dolayı süresinde itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, davalı şirketin davacıya söz konusu faturalardan dolayı borcu bulunmadığını, davalının ... Mah. ... Cad. No:...

Bağcılar/İstanbul adresinde bulunan taşınmazı işyeri olarak kullanmak üzere kiralayarak bu adreste çalıştığını, işyerini kullanmaya başladığı sürede elektrik abonelik sözleşmesi imzaladığını ve elektrik kullanımına başladığını, işyerinden ayrıldığında da abonelik sözleşmesi iptali için gerekli yerlere başvurduğunu ancak işyerinden ayrılalı çok uzun zaman olduğundan başvuru belgesine ulaşamadığını belirterek ,davalı şirketin davacı tarafa borçlu olmadığının tespit edilmesini, davacı tarafça başlatılan icra takibinin iptaline karar verilmesini, mezkur davanın reddine karar verilerek %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında 12.023,50 TL asıl alacak,15.885,34 TL işlemiş faiz,2.859,37 TL faizin KDVsi olmak üzere toplam 30.768,21-TLnın tahsiline dair ilamsız takibin itiraz üzerine durdurulduğu görülmüştür.

Mahkeme, taraflar arasında 07/11/2019 tarihinde ... abone numarası ile elektrik kullanımına ilişkin perakende satış sözleşmesi gereğince ödenmeyen faturaların tahsili için takip yapıldığı,bilirkişi raporunda davalı tarafından ödenmeyen 5 adet fatura bedeli toplamının 8.923,34-TL olarak tespit edildiği,

davalının elektrik tüketim bedeline esas faturaların uzun bir süre ödenmemesine rağmen yönetmelik gereği elektriği kesmesi gerekirken, emredici hükme aykırı davranarak elektriği kesmemiş olmasının Yargıtay'ın yerleşik içtihatları uyarınca davacı açısından müterafik kusur teşkil ettiğinin kabulü gerektiği gecikme zammı ve faizden indirim yapılması gerektiğinden, bilirkişice hesap edilen gecikme zammı ve faizden %50 oranında müterafık kusur indirimi yapıldığı ve alacağın likit olduğu gerekçesiyle.

"1- Davanın kısmen kabulü ile, davalının, Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra takip dosyasına vaki itirazının 8.923,34-TL asıl alacak, 2.853,41-TL işlemiş faiz, 606,06-TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 12.382,81-TL üzerinden İPTALİNE, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanarak ve takip talebindeki diğer koşullar ile takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 2-Hükmedilen asıl alacağın %20'si oranında hesaplanan 1.784,66-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine" karar vermiştir.

Kararı davacı vekili ile davalı vekili istinaf etmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; kök rapora itirazları sonrası ek raporda itirazlarının irdelenmediğini,bilirkişi raporunda 5 adet fatura nedeniyle davacı alacağı tespit edilerek davacının alacaklı olduğu ikinci faturadan sonra gecikme faizinin alınamayacağı konusunda eksik tespit yapıldığını,yönetmelik 24.maddesi kapsamında mahkemeye intikal etmiş alacak ile resmi kurumları kapsamaz hükmü gereği ikinci faturadan sonrada faturalara gecikme faizi ve faizin KDV sinin uygulanması gerektiğini,

kanun maddesi gayet açık ve net iken üstelik birde emsal mahkeme kararı sunulmasına rağmen bilirkişinin görev ve yetki kapsamı dışında hareket ederek aynı görüş ve kanaate olduğuna ilişkin rapor hazırlaması, itirazları değerlendirmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bilirkişi raporunun hatalı ve eksik hazırlandığını,raporda hesaba katılmamış olan 3 adet fatura (02.01.2009-02.02.2009-02.07-2009) ve hatalı hesaplanan 2 adet fatura (06.10.2008-01.12.2008) ve eksik hesaplanan gecikme cezası bedeli yönünden eksik hesaplama yapıldığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacının davalıya başvurarak ödeme talebinde bulunmadığını, alacağın zamanaşımına uğradığını,davalının işyerinden ayrılırken abonelik iptale talebinde bulunduğunu,ancak belgeyi süre nedeniyle bulamadığını,davanın tümden reddi gerektiğini,ayrıca davacının isitnaf taleplerinin de reddini talep ettiklerini beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava davalının elektrik abonelik sözleşmesinden kaynaklı ödenmeyen 5 adet faturanın tahsiline yönelik davalıya karşı yapılan takibe itirazın iptali ve icra inkar tazminatına yöneliktir.

Takibe konu faturaların son ödeme tarihleri 2008 yılı ile 2009 yılı arasında olduğundan takip tarihinde sözleşmesel 10 yıllık zamanaşımının dolmadığı anlaşıldığından davalının zamanaşımı istinafı yerinde görülmemiştir. Davacının, elektrik tüketim bedeline esas faturaların uzun bir süre ödenmemesine rağmen yönetmelik gereği elektriği kesmesi gerekirken, emredici hükme aykırı davranarak elektriği kesmemesi davacı açısından müterafik kusur teşkil etmektedir.

Ancak; bu kusur, tüketilen enerji bedelinin aslından davalıların sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Olsa olsa abonenin normal tüketim bedeli dışında, gecikme zammından en fazla taraflar tacir değilse yasal faiz,aksi taktirde avans faizi kadar indirim gerektirir.

Konuya ilişkin emsal Yargıtay 3.Hukuk Dairesi Başkanlığının kararlarında da belirtildiği üzere,davada Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddesi ve abonelik sözleşmesi uyarınca elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi, elektriğin kesilmesi gereken tarihten önceki tüketim yönünden faiz dahil borcun tamamının hesap edilmesi,

bu tarihten sonraki dönem için ise, davacının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği ve bunun da ancak davalıl için gecikme zammından indirim sağlayacağı (abonelik sözleşmesinde gecikme zammının alınacağına dair hüküm var ise), bu indirimin de en fazla somut olayda taraflar tacir olduğundan avans faizi kadar olacağı gözetilerek, davacı kurumun davalıdan isteyebileceği gerçek alacak miktarının belirlenmesi gereklidir.

Yargılamada alınan kök ve ek raporda 09.11.1995 tarih, 22458 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği'nin 26.38 ve 50 maddesine göre değerlendirme yapıldığı görülmüştür.

Takibe konu ödenmediği ileri sürülen faturaların 2008-2009 son ödeme tarihli oldukları gözetilerek,fatura tarihlerindeki ilgili yürülükteki yönetmelik hükümleri baz alınarak ,ilgli dönem yönetmeliklerindeki belirtilen kıstaslara göre hesaplama yapılması gerektiğinden,hükme dayanak bilirkişi raporunun son ödeme tarihindeki yürürlükteki yönetmeliğe hesaplanmadığı, eksik incelemeye dayalı olduğu anlaşılmıştır.

Bu nedenle hükme dayanak bilirkişi raporunun gecikme faizi ve faizin KDVsi açısında fatura son ödeme tarihlerindeki belirlenecek , yürürlükteki yönetmelik ve mevzuat hükümlerine(bu yönetmelikler yürürlük tarihi itibarıyla denetime elverişli şekilde açıkca belirtilerek) göre hesaplanması ve daha sonra elektriğin davacı tarafça kesilmesi gerekin tarihler belirlenerek ,elektriğin zamanda kesilmemesi nedeniyle davacı zararının artmasına davacının sebep olduğu ve bu sebeple davacının müterafık kusurlu bulunduğu gözetilmelidir.

Bu durumda belirlenecek ilgili yönetmelik bazındaki gecikme faizi hesaplarından uygun oranda müterafık kusur indiriminin,elektriğin kesilmesi gereken tarihler sonrası gecikme faizi tutarından yapılması gerektiğinden,ayrıca %50 müterafık kusur oranının olaya uygun olmadığı,daha makul düzeyde müterafık kusur indirim oranı belirlenmesi gerektiği de ortaya çıkmıştır. Mahkemenin kararı usul ve hukuka uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; davacının ve davalının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R