İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/189 K.2023/179

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda. Davacı vekili dava dilekçesinde. Ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidil- mesinin zorunlu olmadığını, Davacı müvekkili davalı arasında "... Mah. ... Cad. No: ......

Şişli/İstanbul" adresinde bulunan cam atölyesi için 2011 yılında abonelik sözleşmesinin yapıldı- ğını ve müvekkilinin ... abone numarası ile bildirilen tüketim faturalarını gecikmeksizin ödediğini, Davalı şirket personellerinin 2019 yılının Aralık ayında iş yerine gelerek müvekkilinin kaçak elektrik kullandığı iddiası ile iş yerinin elektriğini kestiklerini, davalı şirket personellerinin ka- çak elektrik kullanımı iddiasına ve elektriğin kesilmesi işlemine dayanak herhangi bir belge ibraz etmediklerini, müvekkilinin iş yerinin elektrikleri kesildiğinden davalı kuruma başvurduğunu,

Davalının elektrik verilmesi için yeni bir sözleşme yapılmasını şart koştuğunu, bu nedenle aynı iş yeri için 19/12/2019 tarihli yeni bir sözleşmenin kurulduğunu, bu işlem için müvek- kilinden 855,70 TL tahsil edildiğini, müvekkilinin davalı şirkete 20/12/2019 tarihinde 59.700,00 TL, 07/01/2020 tarihinde 9.945,00 TL, 27/01/2020 tarihinde 3.495,00 TL, 29/01/2020 tarihinde 5.945,00 TL,10/02/2020 tarihinde 4.945,00 TL,14/02/2020 tarihinde 4.945,00 TL,21/02/2020 tarihinde 4.945,00 TL, 28/02/2020 tarihinde 4.945,00 TL, 09/03/2020 tarihinde 4.994,75 TL, 16/03/2020 tari- hinde 4.000,00 TL olmak üzere toplam 108.309,75 TL ödeme yaptığını,

Bilahare Covid-19 salgını nedeniyle iş yeri faaliyetlerini durdurmak zorunda kaldığını ve aboneliğini sonlandırdığını, Davalı şirketin 16/06/2020 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas numarası üzerinden icra takibi başlatarak müvekkilinden kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan ve ödenmeyen 140.393,47 TL alacağın tahsilini talep ettiğini , ancak ödeme emri ekinde dayanak olarak ekinde herhangi bir evrak sunulmadığını, geciken gün faizi ve faizin KDV'si ile birlikte takip çıkışının 140.945,69 TL olduğunu, müvekkilinin ödediği miktarla birlikte toplam tahakkuk ettirilen kaçak elektrik bedelinin 248.703,22 TL olduğunun anlaşıldığını, kaçak tüketim iddiasını kabul etmemekle birlikte ,kabulü halinde de tahakkuk ettirilen bedelin fahiş olduğunu beyanla, Fazlaya dair talep,

dava ıslah ve sair hukuksal hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik davacının 140.945,69 TL yönünden davalıya borçlu olmadığının tespiti ile İstanbul ... İcra Müdür- lüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan icra takibinin iptaline, kötü niyetle takibe girişen davalının tazminat ile mahkumiyetini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dilekçesi davalıya tebliğ edilmemiş, cevap dilekçesi sunulmamıştır.

İlk Derece Mahkemesi'nce dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu ;" 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 115. ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanu- nu'nun 18/A. maddesi uyarınca iş bu davadan önce arabulucuya başvurulmadığı"ndan bahisle "dava şartı yokluğu nedeniye davanın usulden reddine" karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde: İş bu dava usul hukuku açısından bir tespit davası olup , davacının dava konusu icra takibinde davalıya borçlu olmadığının tespiti (menfi tespit) isten- diğini, menfi tespit davasının HMK md. 106 gereğince, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının incelenmesine ilişkin olduğunu, tespit davalarının niteliği itibariyle teknik anlamda bir alacak veya tazminat davası olmadığını, karşı tarafın parasal bir edime mahkum edilmesi şeklinde bir hüküm içermediğini, TTK m.5/A’nın açık lafzı karşısında hükmün yorum yoluyla genişletilemeyeceğini ,

yerleşik yüksek yargı kararlarının da bu doğrultuda olduğunu, eldeki davanın arabuluculuk dava şartına tabi olmadığını beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava, menfi tespite ilişkin olup davacı , davalı tarafından başlatılan icra takibi kapsa- mında borçlu olmadığının tespitini talep etmektedir. Menfi tespit davası 6100 sayılı HMK’nın 106.

Maddesinde hüküm altına alınmış olup bunun yanında İİK 72. maddesinde icra hukuku açısından özel bir menfi tespit davası türüne yer verilmiştir. HMK 106.

Maddesinde ;" tespit davası yoluyla, mahkemeden bir hakkın veya hukuki ilişki- nin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilebilir." 2004 sayılı İİK’nun 72. maddesinde “ Borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir.” denilmiştir.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesi “(1) ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk süresine aşağıdaki hükümler uygulanır.” TTK’nın 5/A maddesi “Bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari da- valardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükümlerini içermektedir.

Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından yayınlanan “Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk” isimli kitapta menfi tespit ve istirdat davalarında arabuluculuğun dava şartı olduğu görüşüne yer verilmiştir. Ancak menfi tespit davalarında bir miktar paradan borçlu olunmadığının tespiti talep edilmekte, davalar sonucunda da borçlu olunmayan kısımla ilgili olumsuz hüküm kurulmaktadır.

Bu hüküm taraflar arasında kesin hüküm teşkil etse de, ifa imkanı tanımayan bir tespit hükmü niteli- ğindedir. TTK’nın 5/A maddesi ise "bir miktar paranın ödenmesi, alacak ve tazminat talepleri" ile ilgili olarak dava açılmadan önce arabulucuya başvuru şartını içermektedir. Gerek HMK 106 ve gerekse İİK 72. maddesinde belirlenen menfi tespit davaları- yukarıda belirtildiği gibi- ifa hükmü içermeyen olumsuz tespite yönelik davalardır.

Bu itibarla kanun koyucunun TTK’nın 5/A maddesinde amaçladığı “alacağa bir an önce kavuşma” gerekçesi menfi tespit davaları için geçerli olamaz.

Nite- kim doktrinde, menfi tespit davalarının arabuluculuğa tabi olmadığı, arabulucuya müracaat cebri icrayı durdurmayacağından borçluyu takipten önce arabulucuya başvuruya zorlamanın menfi tespit davası açma hakkından mahrum bırakmak anlamına geleceği ve %15 teminat yatırarak takibi ted- biren durduramayacağı bunun da hak arama özgürlüğüne aykırı olduğu, görüşlerine yer verilmektedir. (Bknz: Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Prof. Dr. Muhmammet Özekes, Prof. Dr. Murat Atalı, Prof.

Dr. Vural Seven Hukuk Uyuşmazlıklarında arabuluculuk 2. Baskı Sh.189-191) (Prof Dr. Süha Tanrıver Dava Şartı arabuluculuk üzerine bazı düşünceler Türkiye Barolar Birliği Dergisi Mart- Nisan 2020 Sh.111 -141)TTK 5/A maddesi uyarınca arabuluculuğun dava şartı olabilmesi için;(1) Davanın konusunun bir miktar paranın ödenmesine ilişkin olması(2) Bu talebin bir davada alacak veya tazminat olarak ileri sürülmesi gerekir.

Yukarıda açıklandığı üzere menfi tespit davaları alacağın tahsili sonucunu doğuran bir dava değildir. Dava tarihi itibariyle. Menfi tespit davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğuna dair yasal bir düzenleme de bulunmadığından TTK 5/A maddesi kapsamında yer alan arabuluculuğa ilişkin dava şartı aranmayacaktır. (Yargıtay 11. HD 2020/4396E- 2021/3198 K. Nolu ve 2020/6032 E- 2021/3614K.

Nolu ilamı) Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R