İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/1927 K.2023/2006

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde;Müvekkil Şirket ... Tic. Ltd. Şti., "... Mah. ... Sok. No. ... Esenyurt/İstanbul" adresinde faaliyet gös- terdiğini, davalı şirket tarafından gerçekleştirilen kontroller neticesinde müvekkil şirketin mevzuata aykırı bir şekilde elektrik kullandığının tespit edildiği iddiasıyla 01/02/2023 tarihli ... seri numaralı kaçak/usulsüz elektrik kullanım tespit tutanağı düzenlendiğini ve bu tutanak doğrultusunda 822.378,78 TL tutarlı ,

01/02/2023 tarihli ... seri numaralı kaçak/usulsüz elektrik kullanım tespit tutanağı doğrultusunda 495.946,81 TL tutarlı ve 01/02/2023 tarihli ... seri numaralı kaçak/ usulsüz elektrik kullanım tespit tutanağı doğrultusunda 2.553.257,47 TL tutarlı faturaların düzenlendiğini bilahare mezkur kaçak/usulsüz kullanım tespit tutanağı baz alınarak kesilen faturalara karşı , 08/02/2023 tarihinde davalı şirket nezdinde itirazda bulunduklarını, ancak davalı şirket tarafından müvekkil şirketin adresine sunulan elektrik hizmetinin durdurulduğunu, kesilen elektrik sebebiyle davacının faaliyetlerine devam edemez hale geldiğini beyanla.

Tedbiren :davalı tarafından davacı aleyhine başlatılacak takiplerin durdurulmasına ve davalı tarafından kesilen elektrik hizmetinin yargılama sonuçlanıncaya kadar devam edilmesi ve kesil- memesine, Yargılama sonunda; müvekkil davacının yukarıda bilgileri yer alan faturaların ihtiva ettiği tutarda davalıya borcu olmadığının tespitine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı'ya tahmiline ilişkin karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi'nce 09/02/2023 tarihli ara karar ile ; " 1-Davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebin KABULÜ ile.

İhtiyati tedbir isteyen vekilinin ihtiyati tedbir talebinin tedbir konusu fatura borçlarıyla sınırlı ve tedbire konu fatura borçlarının toplamı olan 3.871.583,06.-TL üzerinden üzerinden HMK’nun 87. maddesine göre 3.871.583,06 TL'nin %15'i olan 580.737,45.-TL teminatın tarafça nakit veya kesin ve süresiz banka teminatı olarak yatırılması kay- dıyla, ihtiyati tedbir isteyen davacının ticari işletmesi olan "... Mah. ... Sok. N:...

Esenyurt İstanbul" adresindeki aboneliğine istinaden elektriğinin kesilmemesi ve kesilen elektriğin yeniden sağlanması yönünde tedbir kararı verilmesine, -davaya konu faturalar nedeniyle icra takibi yapılmaması yönünde tedbir kararı verilmesine, 2-Teminat yatırıldığında tedbirin infazı için davalı ...

ANONİM ŞİRKETİ'ne müzekkere yazılmasına, 3-Tedbir kararı verildiği tarihten itibaren bir hafta içerisinde verilen tedbirin uygulan- masının istenilmediği takdirde ihtiyati tedbir kararının HMK 393/1 maddesi gereğince kendiliğinden kalkmasına " karar verilmiştir. ... vekilinin itirazı üzerine duruşmalı olarak yapılan inceleme sonunda 13/04/2023 tarihli ara karar ile " ihtiyati tedbire itiraz eden vekilinin itirazının kısmen kabulü kısmen reddi ile; davaya konu faturalar nedeniyle icra takibi yapılmaması yönünde verilen tedbir kararımızın kaldırıl- masına, diğer tedbir kararına yapılan itirazın reddine, " karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: 13/04/2023 tarihli ara karar davacı ve davalı tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; iş bu davanın icra takibinden önce açılmış menfi tespit davası olduğunu, telafisi mümkün olmayan zararların doğmasının önüne geçilmesi ve en genel ifade ile HMK.'nın 389. maddesi ve İİK.'nın 72. maddesi gereğince;

mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edil- mesinden ötürü muhtemel icra takiplerinin ihtiyati tedbir uygulanarak durdurulmasının talep edildiğini , mahkemece teminat mukabilinde tedbir taleplerinin tamamının kabul edildiğini, takdir olunan 580.737,45 TL teminatın mahkemeye depo edildiğini,müvekkili aleyhine hiç bir gelişme bulunmadığını,

davalının olası bir haklılığı halinde gecikmeden doğan zararını karşılamak üzere uygun görülen teminat dosyaya depo edilmiş iken icra takibi yapılmamasına yönelik tedbir kararının kaldırılmasının hukuka aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir. ... vekili istinaf dilekçesinde;dosya kapsamına göre , davacının kaçak elektrik kul- lanımının sabit olduğunu, müvekkili tarafından yapılan tespit ve tahakkukların mevzuata uygun olduğunu, somut olayda HMK 389 madde gereğince ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için gereken yasal koşulların oluşmadığını,

yaklaşık ispatın sağlanmadığını beyanla elektriğin kesilmemesi yö- nünden verilen tedbirin kaldırılması gerektiğini, itirazın hukuka aykırı olarak reddedildiğini beyanla söz konusu ara kararın kaldırılmasını istemiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

Dava, İİK 72. Maddesine dayalı menfi tespite ilişkin olup tedbiren dava konusu faturalar nedeniyle elektriğin kesilmemesi ve icra takibinin durdurulması talep edilmektedir.1- Takibin durdurulması yönünden.

İİK'nun "Menfi Tesbit ve İstirdat Davaları" başlıklı 72.maddesinde: "Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir.İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurul- masına karar verilemez.

Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir." hükmüne yer verilmiştir.İİK 72. Madde menfi tespit davalarında ihtiyati tedbir ile ilgili özel düzenleme olup davanın takipten önce veya sonra açılması, verilecek tedbirin şekli yönünden değişikliğe yol açmak- tadır.

Eldeki davada, dava konusu alacak ile ilgili olarak dava tarihinden önce icra takibi baş- latıldığına dair bilgi ve belge sunulmadığından İİK 72/2 md gereğince, % 15 oranında teminat karşılı- ğında icra takibinin durdurulması gerekir.

Mahkemece bu yönde tedbir kararı verilmiş iken, itiraz üzerine yapılan değerlendirmede "davacının mal varlığında gelebilecek bir değişim nedeni ile ilerde belirlenecek alacaklı şirket zararının elde edilmesi zorlaşabileceği gibi tamamen imkansız hale de gelebileceği " gerekçesiyle bu tedbir kararının kaldırılması doğru değildir. 2-Elektriğin kesilmemesi hususuna gelince; dava konusu mahal işyeri olup elektrik enerjisi iş yeri için "olmazsa olmaz" koşuldur.

Enerjinin kesilmesi halinde davacının telafisi güç zararının doğacağı hususunda yaklaşık ispat vasıtası getirilmiş olmakla HMK 389 md gereğince, dava konusu faturalar ile sınırlı olmak kaydıyla, elektriğin kesilmemesi hususunda tedbir kararı verilmesi yerindedir.

Ancak davacının iki ayrı tedbir talebi olup her bir tedbir kararı yönünden ayrı ayrı % 15'er oranda teminat takdiri gerekirken her iki tedbir için sadece 3.871.583,06.-TL'nin %15'i olan 580.737,45 TL teminat ile yetinilmesi yerinde görülmemiş olmakla kararın bu yönüyle düzeltilmesi gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, HMK 353/1-b-2 md gereğince tespit edilen eksiklik yeniden yargılamayı gerektirmediğinden esasa ilişkin olarak yeniden aşağıdaki şekilde hüküm tesisi gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle. 13/04/2023 tarihli ara karara ilişkin olarak. 1-Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine, 2-Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince kabulüne, A-Davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebin KABULÜ ile. HMK 389.md gereğince, uyuşmazlık konusu 3.871.583,06.-TL tutarındaki fatura/lar nedeniyle davacının "... Mah. ... Sok. N:...

Esenyurt İstanbul" adresindeki ticari işletmesindeki elektriğinin kesilmesinin dava sonuna kadar tedbiren önlenmesine, kesilen elektriğin yeniden teminine, Takdir olunan % 15 oranında ( 580.737,45.-TL) teminat 10/02/2023 tarihli makbuz ile süresi içinde mahkeme veznesine yatırılmış olmakla ,iş bu tedbir yönünden yeniden teminat alınmasına yer olmadığıne, 2- İİK 72/2 md gereğince; uyuşmazlık konusu 3.871.583,06.-TL tutarındaki alacağın % 15'i oranında teminat yatırılması halinde dava konusu faturalarla sınırlı olarak başlatılacak/ başlatılan takiplerinin dava sonuna kadar tedbiren durdurulmasına,

Teminatın ilk derece mahkemesince tahsiline, Teminat yatırıldığında tedbirin infazı için davalı ... Anonim Şirketi'ne müzekkere yazılmasına, Öngörülen teminat miktarının tebliğden itibaren 1 hafta içinde yatırılmaması halinde tedbirin kendiliğinden kalkmış sayılacağının ihtarına karar vermek gerekmiştir. 21/06/2023