İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/218 K.2023/2562

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ... Sitesi... Blok No...

Sultangazi/İstanbul adresinde Oto Tamirhanesi işlettiğini, davalının müvekkili tarafından aracına sunulan tamir hizmetinin ayıplı olduğundan bahisle Gaziosmanpaşa 4. Sulh hukuk Mahkemesi'ne baş vurduğunu ve 2019/22 Değişik sayılı dosya üzerinden delil tespiti yaptırdığını, söz konusu dosyaya bilirkişi tarafından ibraz olunan rapora dayanarak "ayıplı hizmet nedeniyle alınan ve kullanılmaz hale gelen parçaların toplam maliyeti, yargılama giderleri, çekici masrafı, aracın kullanılamadığı zaman için kiralanan yeni araç için kira masrafı vs"den ibaret alacağın tahsili talebiyle Gaziosmapaşa ...

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takibe giriştiğini ve takibin kesinleştiğini, ancak davalıya ait ...

Plakalı aracın 2018 yılı içinde çekici ile müvekkilinin iş yerine getirildiğini, araçtaki arızanın tespit edildiğini, ancak davalının burada araç tamiri yaptırmayıp aracını götürdüğünü, sonra- sında aynı aracın 15.01.2019 tarihinde yeniden müvekkiline ait tamirhaneye getirildiğini, motor mon- tajının tamamlandığını, davalının henüz müvekkiline ödeme yapmadan yakıt almak üzere aracı alıp gittiğini,söz konusu araçtaki motor arızasına ait parçaların davalı tarafından alındığını, motor revizyon ve rektefiye işlemi bizzat davalı şirket tarafından ...

Yenileme ve Rektefiye/ ... adlı şirkete yaptırıldığını,müvekkilinin sadece rektefiye yapılan parçaların montaj işlemini yap- tığını, ayrıca yağ pompasının da davalı tarafından alındığını ve takıldığını, pompanın arızalı olması nedeniyle davalı tarafından değiştirildiğini, yağ soğutucusu takıldığını, sorunun müvekkilinin işçili- ğinden değil davalı tarafından alınan parçaların arızalı olmasından kaynaklandığını, işçilikte hata olması halinde aracın 15 dakika çalışıp sonrasında araç yağlamayı keseceğini ve stop edeceğini, ancak böyle bir durumun söz konusu olmadığını, aracın davacının tamirhanesinden çalışır vaziyette götürül- düğünü,

davacı tarafından ayıplı hizmet sunulmadığını beyanla, davacının takip konusu alacak nede- niyle borçlu olmadığının tespitini, davalının % 20'den az olmamak üzere tazminat ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin 01.10.2018 tarihinde, ... Plakalı ... marka model aracı tamir ettirmek amacıyla ...

Otomotiv sahibi ...’a götürdüğünü, söz konusu aracın davalı tarafından yapılan işlemden sonra hasar gördüğünü, mevcut zararın Gaziosmanpaşa 4Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2019/22 D İş sayılı dosyası üzerinden tespit edildiğini ve bu tespit raporuna dayalı olarak Gaziosmanpaşa ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, 01.10.2018 tarihinde aracın moto- rundan ses gelmesi nedeniyle davacıya ait tamir atolyesine götürüldüğünü, davacı tarafça "motorun yatak sardığı ve tamir edilmesinin gerektiği"nin belirtildiğini, çekici ile ... Otomotive götürülüp motor söküldüğünde parça tamiri yapılamadığından müvekkil aracı çekici üzerinde aracı geri götürdüğünü, 30.12.2018 tarihinde çekici ile ...

Otomotiv’e götürdüğünü, müvekkilinin davacının yönlen- dirmesi ile, aracın tamiri için tüm parçaları ...

Parçacısı’dan 20.06.2019 keşide tarihli 16.000,00 TL (...bank) çeki karşılığı ödeme ile aldığını, parça tamiri için 16.000,00 TL ödeme yapıl- dığını, işçilik ücreti olarak davacıya 3.500,00 TL ödeme yaptığını, müvekkilinin bu araç ile servis işi yaptığını, araç tamirhaneden çıkmadan tekrar yatak sardığını ve motorun sökülüp davacının tanıdığı bir rektefiyeciye götürüldüğünü, Gaziosmanpaşa 4. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2019/22 D İş sayılı dosyasına sunulan bilirkişi raporunda davacının kusurlu olduğunun açıkça belirtildiğini,

raporda motorda meydana gelen hasarın tamamen rektefiye ve mekanik işçilik kusurları ile meydana geldiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.İlk Derece Mahkemesi'nce:"Gaziosmanpaşa ...İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyasında borç ödenmiş olmakla davaya istirdat davası olarak devam edilmek sureti ile davacının davasının kısmen kabulü ile 69.688,79TL'nin 12/02/2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine" karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı tarafından istinaf edilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde.

İstirdat talebinin ara buluculuğa tabi olduğunu ve eldeki davada davacının arabuluculuk yoluna başvurmadan dava açtığını, davanın dava şartından yoksun olduğunu, ayrıca kabul anlamına gelmemek kaydıyla bilirkişi raporunda davalının onarım bedeli, mahrumiyet zararı, işlemiş faizden ibaret toplam 15.923,35 TL tazminat talep edebileceği, ancak davacının icra dosyasının 85.612,14 TL ödeme yaptığının belirtildiğini, mahkemece yapılan ödemenin bir kısmının tahsil harcı, icra masrafı ve vekalet ücreti olduğunun göz ardı edilerek (85.612,14 - 15.923,35 =) 69.688,79 TL yönünden istirdat hükmü kurulduğunu,

hüküm bu yönüyle hatalı olduğu gibi bilirkişi raporunda " kopyala/yapıştır" suretiyle oluşturulan kararın Türk dil kural- larına uymadığını, çoğu cümlede davacıdan mı,yoksa davalıdan mı bahsedildiğinin anlaşılamadığını, raporun hükme uygun olmadığını beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına talep etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava.

İİK 72 maddesine dayalı menfi tespit ve istirdat talebine ilişkindir.

Dosya içeriğinden; davalıya ait ... plakalı aracın arıza nedeniyle davacıya ait iş yerine getirildiği, davacı tarafça yapılan inceleme sonucu motor kısmında arıza tespit edildiği, yapı- lan tamir işleminden sonra motorun yeniden arızalandığı, söz konusu arızanın ayıplı tamir işleminden kaynaklandığı iddiası üzerine Sulh Hukuk Mahkemesi'nce delil tespiti yapıldığı, tespit dosyasındaki bilirkişi raporuna dayanılarak icra takibine girişildiği ve takibin kesinleştiği anlaşılmaktadır.

1-Arabuluculuk ile ilgili olarak. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesi “(1) ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk süresine aşağıdaki hükümler uygulanır.”Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan.

TTK’nın 5/A maddesi “Bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari da- valardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükümlerini içermektedir.

05/04/2023 tarih 32154 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Orman kanunu ve bazı Kanunlarda değişiklik yapılmasına dair 7442 sayılı Kanunun 31.maddesinde "6102 sayılı kanunun 5/A maddesinin 1.fıkrasında yer alan "paranın ödenmesi, alacak ve tazminat talepleri hakkında" ibaresi "para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında" şeklinde değiştirilmiş,

aynı yasanın geçici 1.maddesinde "bu maddeyi ihdas eden kanunla 6102 sayılı kanunun 5/A maddesinin 1. fıkrası ve 7036 sayılı kanunun 3. Maddesinin 1. fıkrasına eklenen menfi tespit ve istirdat davaları hakkındaki hüküm 01/09/2023 tarihinde ve sonrasında açılacak davalar hakkında uygulanır" denilmiştir.Netice itibariyle eldeki davanın açıldığı tarih itibariyle menfi tespit davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğuna dair yasal bir düzenleme de bulunmadığından menfi tespit talebi yönünden TTK 5/A maddesi kapsamında yer alan arabuluculuğa ilişkin dava şartı aranmayacaktır.

İstirdat talebi ise bir miktar paranın ödenmesine ilişkin olup arabuluculuk dava şartına tabidir. Dava dilekçesine ekli tutanağın tetkikinden davacının iş bu davadan önce dava konusu uyuşmazlık ile ilgili olarak GOP Arabuluculuk Bürosunun 2020/06 Büro, ... nolu dosyası üzerinden ara buluculuğa başvurduğunu, 05/02/2020 tarihinde sürecin anlaşmazlık ile sonuçlanmış olup bu yöndeki istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.

2- Dosyaya ibraz olunan 23/02/2022 tarihli bilirkişi raporunda; "davacının dava konusu aracı tamir etme yükümlülüğünü tam olarak yerine getirmeyerek ilave hasarların ortaya çıkmasına sebebiyet verdiği, bu bakımdan 14.000,00 TL ilave onarım bedeli + 1.200,00 TL onarım süresince aracın kullanılama- masından kaynaklanan zarar + 723,35 TL işlemiş zarardan ibaret toplam 15.923,35 TL zarardan sorumlu olacağı, davacı tarafından icra müdürlüğüne 15/02/2021 tarihinde 85.612,14 TL ödendiği" belirtilmiştir.

Mahkeme kararında bilirkişi raporu esas alınarak ; icra dosyasına yapılan toplam 85.612,14 TL ödeme tutarından , davacının sorumlu olduğu 15.923,35 TL zarar bedelinin mahsubu sonucu 69.688,79 TL tutarında fazla ödemenin bulunduğu sonucuna varılmış ise de, davacının sorumlu olduğu 15.923,35 TL tutarındaki zarara isabet eden tahsil harcı, icra masrafı , vekalet ücreti vs hesaplamada dikkate alınmamıştır.

Ayrıca , davacının dava konusu ettiği ve harçlandırdığı dava değeri 63.846,41 TL olmasına rağmen mahkemece talep aşılmak suretiyle 69.688,79 TL üzerinden istirdat hükmü kurulması HMK 26. Md. Hükmüne aykırı bulunmuştur.

Buna göre mahkemece davacının sorumlu olduğu onarım bedeli, araç mahrumiyet zararı vs alacağa isabet eden tahsil harcı, icra masrafı , vekalet ücreti vs hesabı yönünden ek rapor alınarak hasıl olacak sonuç dairesinde karar tesisi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. Davalı tarafın istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kabulü ile kararın kaldırılmasına karar verilip aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

KARA R