İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/2471 K.2023/2461

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davacı ile davalı arasında abonelik sözleşmesi akdedildiğini, davalı şirket tarafından müvekkili hakkında kaçak kullandığı iddiası ile kaçak cezası kesildiğini, tahakkuk edilen fatura haksız olduğunu, haksız olarak kesinlen fatura neticesinde davalı şirket tarafından Bakırköy ... İcra Dairesi ... E. Numaralı dosyası (20.643,99 TL asıl alacak artı ferrileri ) ve Küçükçekmece İcra Dairesi ...

E. Numaralı dosyası (12.727,19 TL asıl alacak artı ferrileri ) ile icra takibi başlatıldığını, söz konusu icra takiplerinden Bakırköy ... İcra Dairesi ... E. Numaralı dosyası (20.643,99 TL asıl alacak artı ferrileri ) için 27.282,15 TL ödeme yapmak zorunda bırakıldığını, Küçükçekmece İcra Dairesi ...

E. Numaralı icra dosyası ise henüz tahsil edilmediğini, Dağıtım şirketi ile tüketici arasındaki alacak-borçlar tartışmalı olup bölünebilirliği dikkate alındığında sadece bir kısmının dava yoluyla ileri sürülmesi mümkün olduğunu,30 Mayıs 2018 Tarihli Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği Zamanında ödenmeyen borçlar MADDE 35 – (1) Zamanında ödenmeyen borçların tahsiline ilişkin hususlar serbest olmayan tüketicilere ve son kaynak tedariki kapsamındaki tüketicilere uygulanır.

(2) Tüketicinin elektrik enerjisi tüketimine ilişkin ödemelerini son ödeme tarihine kadar yapmaması durumunda görevli tedarik şirketi tüketiciye yazılı olarak en az 5 iş günü ödeme süresini içeren ikinci bildirimde bulunur. Görevli tedarik şirketi yazılı bildirimle birlikte kalıcı veri saklayıcılarından en az birini kullanarak tüketiciyi bilgilendirmek zorundadır.

(3) İkinci bildirimde ödeme yükümlülüğünün belirtilen sürede yerine getirilmemesi halinde elektrik enerjisinin kesileceği de belirtilir. Kalıcı veri saklayıcılarından en az biriyle ve yazılı olarak bildirimde bulunulmamış kullanım yerinin elektriği kesilemez.

(4) Tüketicinin öngörülen ödemelerini, ikinci bildirimde belirtilen süre içerisinde de yapmaması halinde, görevli tedarik şirketinin bildirimi üzerine, bildirim tarihinden itibaren en geç 5 iş günü içerisinde dağıtım şirketi tarafından kesme bildirimi düzenlenmek suretiyle kullanım yerinin elektriği kesilir ve kesme bildiriminin bir örneği kullanım yerine bırakılır.

Kesme bildiriminde, kesme tarihine, saatine, mühür bilgilerine, endeks değerlerine ve kesmeyi yapan çalışana ait sicil numarasına veya şirket tarafından belirlenen koda yer verilmesi zorunludur. Tüketiciye elektriğinin kesildiği, ayrıca kalıcı veri saklayıcısıyla da bildirilir.

(5) İkinci bildirim sonrası kullanım yerinin elektriği kesilen tüketicinin borçlarına ilişkin; a) Tüketicinin birikmiş borçlarını gecikme zamlarıyla birlikte 30 gün içinde ödememesi veya tedarikçi tarafından belirlenen takvim dahilinde ödemeyi taahhüt etmemesi halinde tedarikçi borcun güvence bedelinden mahsup edileceğine ilişkin yazılı ya da kalıcı veri saklayıcılarından en az birini kullanarak tüketiciyi bilgilendirmek zorundadır. Zamanında ödemenin yapılmaması halinde.

1) Güncellenmiş güvence bedeli, son ödeme tarihinden itibaren uygulanan gecikme zammını içeren toplam fatura tutarına eşit veya yüksek ise güncellenmiş güvence tutarı fatura tutarına mahsup edilir. Mahsup edilen güvence bedeli tutarı ile bu tutarı ödeme yükümlülüğünü yerine getirdiği tarihten itibaren kullanım yerinin elektriğinin bağlanacağına ilişkin bildirim kalıcı veri saklayıcılarından en az birini kullanarak ya da yazılı olarak tüketiciye aynı gün içerisinde yapılır.

2) Güncellenmiş güvence bedeli, son ödeme tarihinden itibaren uygulanan gecikme zammını içeren toplam fatura tutarından düşük ise güncellenmiş güvence bedeli toplam fatura tutarına mahsup edilir ve tüketiciye aynı gün içerisinde yazılı ve kalıcı veri saklayıcılarından en az birini kullanarak bildirimde bulunulur.

Bildirimde güncellenmiş güvence bedelinin toplam fatura tutarını karşılamadığı, fark tutarın bildirim tarihinden itibaren 15 gün içerisinde ödenmesi, borcun ödenmemesi durumunda sözleşmenin fesih edilebileceği ve muaccel hale gelmiş borcun yasal yollarla tahsiline gidileceğine ilişkin hususlar belirtilir. b) Tüketicilerin zamanında ödenmeyen borçlarına ilişkin olarak yasal yollara başvurabilmek için elektriğin fiilen kesilmesi ve güvence bedelinin muaccel borçlara mahsup edilmiş olması zorunludur.

Bu hükme aykırı olarak yasal yollara başvurulması halinde, yapılan işlemler sonlandırılır. Oluşan masraf ve giderler tüketiciden talep ve tahsil edilemez, borçlu hakkında Bakırköy ... İcra Dairesi ... E. Numaralı dosyası (20.643,99 TL asıl alacak artı ferrileri ) ve Küçükçekmece İcra Dairesi ... E. Numaralı dosyası (12.727,19 TL asıl alacak artı ferrileri ) ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, Küçükçekmece İcra Dairesi ...

E. Numaralı dosyası (12.727,19 TL asıl alacak artı ferrileri ) henüz tahsil edilmediğini, söz konusu dosyaya tarafımızca itiraz edilmiş olup takip durdurulduğunu, fakat müvekkili tarafı olduğu ve hakkında başlatılan icra takibine konu olan kaçak kullanım cezasının yazıldığı ... sözleşme numaralı tesisatın elektrik akımı davalı tarafından kesildiğini, bu sebeple elektriksiz kalan müvekkili lehine teminatsız olarak ihtiyati tedbir kararı verilerek, söz konusu tesisata ilişkin yapılan elektrik kesintisinin iptal edilmesini talep ettiklerini, HMK 109 gereği kısmi dava olarak açtığımızı belirterek, tensiple birlikte.

1 nolu delillerimizin toplanması için müzekkere yazılmasını ve bilirkişiye elden takip yetkisi verilmesini, ihtiyati tedbir talebimizin kabulü ile birlikte müvekkilinin aboneliklerinde yapılan elektrik kesintisinin giderilmesi için teminatsız olarak tedbir müzekkeresi yazılmasını, Bakırköy ... İcra Dairesi ... E. Numaralı dosyası (20.643,99 TL asıl alacak artı ferrileri ) ve Küçükçekmece İcra Dairesi ...

E. (12.727,19 TL asıl alacak artı ferrileri ) nolu dosyalarından dolayı 10,00TL'lik kısmıyla borçlu olmadığımızın tespiti, takibin iptalini ile müvekkilden haksız ve hukuka aykırı olarak tahsil edilen kısmın iadesini , % 20 kötü niyet tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. İlk derece mahkemesince " ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile.

6100 sayılı hmk 389 md. gereğince, 34.452,4-tl'nin % 20'i oranında 6.890,48-tl nakit veya kesin ve süresiz teminat mektubu ibraz edilmesi halinde, Bakırköy ... icra dairesi ... esas numaralı dosyasına konu asıl alacak + feri =21.374,79 tl, küçükcekmece icra dairesi'nin ... esas numaralı dosyasına konu asıl alacak + feri = 13.077,61 tl bedelli icra takibine konu alacaklardan kaynaklı ... sözleşme numaralı ile ... sözleşme numaralı tesisatlara ilişkin elektrik kesim işleminin tedbiren durdurulmasına/önlenmesine,

elektrik kesim işlemi yapılmış ise elektrik enerjisinin verilmesine," şeklinde karar verilmiş, davalının itirazı üzerine 14/06/2023tarihli ara karar ile davalının ihtiyati tedbirin kaldırılmasına yönelik itirazın reddine şeklinde karar verilmiştir. Karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için kanunun aradığı şartlar ile yaklaşık ispat koşulunun somut olayda gerçekleşmediğini, kaçak kullanımın ispat edildiğini, iki ayrı tedbir kararının % 20 teminat mukabilinde verilmiş olmasının da hukuka aykırı olduğunu, teminat miktarının % 100 olması gerektiğini, verilen ihtiyati tedbir kararının ortaya çıkacak kamu zararının engellenmesinin önüne geçtiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.Dava, kaçak elektrik tahakkukuna dayalı menfi tespit talebine ilişkindir.

Davacı, dava dilekçesi ile davaya konu faturalar nedeniyle borçlu olmadığının tespiti ile faturaların iptaline ve kesilen elektriğin açılması için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.HMK 389 ve devamı maddelerine göre; mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.

Talep edenin haklarının derhâl korunmasında zorunluluk bulunan hâllerde, hâkim karşı tarafı dinlemeden de tedbire karar verebilir. Mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yedi- emine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.

Dosya kapsamından, işin niteliği gereği elektriğin davacının işletmesi için olmazsa olmaz koşulu gözetildiğinde kesintinin, davacının ticari işletme faaliyetinin durmasına sebep olacağı, bu haliyle davacının ağır ekonomik kayıplara uğrayacağı, tarafların karşılıklı menfaatleri esas alındığında, en azından talep konusu faturalarla sınırlı da olsa, davacının işletmesinde elektrik kesin- tisinin önüne geçmek gerektiği, bunun yanı sıra alacağın miktarına göre davalı şirketin de ihtiyati tedbir isteminde hukuki yararı bulunduğu anlaşılmaktadır.

Zira davacının mal varlığında gelebilecek bir değişim nedeni ile ilerde belirlenecek alacaklı şirket zararının elde edilmesi zorlaşabileceği gibi tamamen imkansız hale de gelebilecektir. Mahkemece belirlenen teminat miktarında da hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Ancak HMK'nın "İhtiyati Tedbir Kararının Uygulanması" başlıklı 393/1.maddesinde "İhtiyati Tedbir kararının uygulanması, bu kararın, tedbir isteyen tarafa tefhim veya tebliğinden itibaren bir hafta içinde talep edilmek zorundadır. Aksi halde, kanuni süre içinde dava açılmış olsa dahi, tedbir kararı kendiliğinden kalkar. " denilmiş olup dosyanın tetkikinde, mahkemece takdir olunan teminat miktarının belirlenen süre içinde yatırılmadığı anlaşılmıştır.

Bu nedenlerle, davalının istinaf başvurusunun kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince, ilk derece mahkemesinin 12/04/2023 tarihli ara kararının kaldırılarak "davalının ihtiyati tedbir kararına itirazının kabulü ile teminat süresinde yatırılmadığından tedbirin kendiliğinden kalkmış sayılmasına" karar vermek gerekmiştir.

KARA R