İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/2570 K.2023/2546

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İhtiyati tedbir talep eden vekilinin İstanbul 18 Asliye Ticaret Mahkemesini ibraz etmiş olduğu dava dilekçesi ile, "Elektrik Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hükümleri gereğince, elektrik piyasasında “dağıtım” ve “tedarik” faaliyetleri hukuken birbirinden ayrıştırılmış olup, “elektrik enerjisinin hatlar üzerinden nakli” olarak tanımlanan dağıtım işi dağıtım şirketleri, “elektrik enerjisinin toptan veya perakende satışı” olarak tanımlanan tedarik işi ise, tedarik şirketleri tarafından yürütülmekte (EPK.m.3 ve EPTHY.m.4) olup, - iktisadi Devlet teşekkülü olan uyuşmazlık dışı ...

A.Ş.'nin web sitesinde yayınlanan bilgiden' de anlaşıldığı üzere - ülkenin 21 dağıtım bölgesinden biri olarak belirlenen İstanbul Avrupa yakası bölgesinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'ndan lisanslı “tek” dağıtım şirketi olan karşı taraf, bu dağıtım bölgesinde “kamu hizmeti” nitelikli elektrik dağıtım hizmetini “tekel” olarak yürütmektedir.

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin m.42 ve m.49 hükümlerine göre; elektrik enerjisinin kesilmesi/bağlanması yetkisi dağıtım şirketine ait olup, kendi kullanımı için elektrik enerjisi alan bir tüketicinin, satış faaliyeti gösteren lisanslı tedarik şirketi ile akdettiği satış sözleşmesi olmaksızın elektrik enerjisi kullanabilmesi mümkün olmamakla birlikte, lisanslı dağıtım şirketi tarafından elektrik enerjisinin kesilmesi halinde, satış sözleşmesi bulunsa bile,

elektrik enerjisini, mevzuata göre elektrik enerjisi dağıtım hizmeti verme yetkileri bulunmadığından herhangi bir tedarik şirketinden temin edebilmesi ve kullanabilmesi mümkün olmadığı gibi, her bir dağıtım bölgesinde EPDK'ndan lisanslı sadece bir dağıtım şirketi “tekel” olarak faaliyet gösterdiğinden, başka bir dağıtım şirketinden temin edebilmesi de mümkün değildir.

Talepte bulunan müvekkil, İstanbul Avrupa yakası bölgesinde görevli elektrik tedarik şirketi olan uyuşmazlık dışı ... A.Ş.'nin ticarethane grubu sözleşmeli abonesi olarak, ticari işletmesi olan ... tesisat/hizmet no'lu kullanım yerinde elektrik enerjisi kullanmakta olup keyfiyet, mezkür şirketin müvekkil adına düzenlediği 2023/1-2 dönemlerine ait 'normal elektrik tüketimi faturalarından (ek-1/1-2) da anlaşılmaktadır.

Aleyhine tedbir istenilen şirket tarafından, müvekkilin mezkür kullanım yerinde kaçak elektrik kullanıldığı iddiası ile hakkında 03.03.2023 tarih ve ... numaralı kaçak elektrik tespit tutanağı (ek-2) düzenlenmiş ve bu tutanağa dayanılarak tanzim edilen 07.03.2023 tarihli, ... no'lu ve 1.891.368,48-TL bedelli kaçak elektrik tüketim faturası (ek-3) ve 07.03.2023 tarihli, ... no'lu ve 679.121,25-TL bedelli ek tüketim faturası (ek-4) düzenlenerek, müvekkil adına toplam 2.570.489,73-TL kaçak elektrik tüketim borcu tahakkuk Ettirilmiştir.

Oysa ki müvekkil tarafından, mezkür kullanım yerinde kaçak elektrik enerjisi kullanılmamış olup, aleyhine tedbir istenen şirket tarafından müvekkil atfen ileri sürülen haksız eylem nitelikli kaçak elektrik kullanım iddiası haksız, maddi ve hukuksal mesnetten yoksundur.

Bu bağlamda; aleyhine tedbir istenen şirket, kaçak elektrik tüketim bedeli talebine dayanak olarak ileri sürdüğü haksız eylem nitelikli kaçak elektrik kullanım iddiasını ispatla yükümlü olduğu gibi, somut uyuşmazlığın tarafı ve özel hukuk tüzel kişisi olan aleyhine tedbir istenen şirket tarafından tek taraflı olarak düzenlenen ve müvekkil şirket yetkilisinin imzasını içermeyen kaçak elektrik tespit tutanağı, aksi ispatlanıncaya kadar geçerli bir belge olmayıp kaçak elektrik kullanım iddiasını ispata elverişli ve yeterli delil değildir.

Şöyle ki. 6.1.HMK.m.190/1 hükmü, “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.”, TMK.m.6 hükmü de, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” yönünde düzenleme içermektedir.

6.2.30.05.2018 tarih ve 30436 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren ve somut uyuşmazlıkta uygulama yeri olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin “Kaçak Elektrik Enerjisi Tespit Süreci” başlıklı m.43/5 hükmü ise “Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır.” yönünde düzenleme içermektedir.

6.3.Buna karşılık Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği, kaçak elektrik enerjisi tespit sürecinde tanzimini öngördüğü (m.43) kaçak elektrik tespit tutanağının aksi ispatlanıncaya kadar geçerli belgelerden olduğuna dair herhangi bir düzenleme içermediği gibi, bu yönde düzenleme içeren herhangi bir hukuk normu da yoktur.

6.4.Ayrıca; özel hukuk tüzel kişisi olan aleyhine tedbir istenilen şirketin hizmet akdiyle çalışan görevlileri tarafından, tarafı olduğu uyuşmazlıkta tek taraflı olarak düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağı, HMK.m.204 hükmüne göre aksi ispatlanıncaya kadar geçerli resmi senet niteliğinde delil değildir. Zira.

6.4.1.HMK.m.204 hükmüne göre ilamlar, noter senetleri ve kanunda açıkça resmi senet olduğu belirtilenler haricinde kalan bir yazılı belgenin resmi senet niteliğinde olabilmesi için, yetkili memur tarafından görevi gereği düzenlenmiş olmalıdır ve keza, bir yazılı belgenin resmi senet olarak kabulü için, uyuşmazlık taraflarının dışındaki idarece görevi gereği düzenlenmesi gerekmektedir.” 6.4.2.Buna karşılık kaçak elektrik tespit tutanağı ise, somut uyuşmazlığın tarafı ve ayrıca özel hukuk tüzel kişisi olan aleyhine tedbir istenen şirketin hizmet akdiyle çalışan görevlileri tarafından tek taraflı olarak düzenlenmiş olmakla,

HMK.m.204 hükmüne göre aksi ispatlanıncaya kadar geçerli kesin delil/resmi senet niteliğinde de değildi 6.5.Yine; aleyhine tedbir istenen şirket tarafından tek taraflı olarak düzenlenen ve müvekkil şirketin temsil ve ilzama yetkili temsilcisinin imzasını içermeyen kaçak elektrik tespit tutanağının, HMK.m.205 hükmüne göre adi senet vasfında delil niteliği de yoktur. Zira.

6.5.1.Senet, bir kimsenin vücuda getirdiği veya getirttiği ve kendi aleyhine delil teşkil eden yazılı belge olup senedin onu vücuda getirenin veya getirtenin yani, aleyhine delil teşkil edecek kişinin imzasını, mührünü veya eli ile yapılmış işaretini taşıması gerekir.” Başka bir söylemle bir yazılı belgenin, adi senet niteliğinde delil olduğunun kabul edilebilmesi için, hasımdan sadır olması gerekmektedir (HMK.m.205/1).

6.5.2.Buna karşılık kaçak elektrik tespit tutanağı ise, aleyhine tedbir istenen şirketin hizmet akdiyle çalışan görevlilerince tek taraflı olarak düzenlenmiş olduğu gibi, müvekkil şirketin temsil ve ilzama yetkili temsilcisi tarafından imza edilmemiş olmakla, adi senet vasfında da değildir.

6.6.Emsal nitelikli Yargıtay içtihatlarına” göre de, aleyhine tedbir istenilen şirket, haksız fiil nitelikli kaçak elektrik kullanım iddiasını ispatla yükümlü olduğu gibi, aleyhine tedbir istenen şirket tarafından tek taraflı olarak düzenlenen ve müvekkil şirketin temsil ve ilzama yetkili temsilcisinin imzasını içermeyen kaçak elektrik tespit tutanağı, kaçak elektrik kullanım iddiasını ispata elverişli ve yeterli delil vasfında değildir.

6.7.Kaldı ki; aleyhine tedbir istenilen şirketin, tarafı olduğu somut uyuşmazlıkta, kendi iddiasını kendi düzenlediği bir belge ile ispatına cevaz verilebilmesi, hukuken bağlayıcı olan 1945/28 E. ve 1950/6 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı” karşısında zaten olanaksızdır.

6.8.Nitekim, somut uyuşmazlığın temyiz mercii olan Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin “güncel” ve yine mezkür beyanlarımızı doğrulayan ve destekleyen 21.10.2021 tarihli, 2021/4894 E. Ve 2021/10580 K. sayılı emsal kararına* göre de; bir özel hukuk tüzel kişisi olan aleyhine tedbir istenen şirket tarafından tek taraflı olarak düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerden olmadığı gibi kaçak elektrik kullanım iddiasını ispat yükü, EPTHY.m.43/5 (mülga EPTHY.m.26/3) hükmü ile genel ispat kuralları (TMK.m.6, HMK.m.190) birlikte değerlendirildiğinde,

ileri sürdüğü kaçak elektrik kullanım iddiası ile kaçak elektrik bedeli talep eden aleyhine tedbir istenen şirketin üzerindedir.

6.9.Netice-i itibariyle; müvekkil tarafından kaçak elektrik enerjisi kullanılmamış olup, aleyhine tedbir istenen şirket, kaçak elektrik tüketim bedeli talebine dayanak olarak ileri sürdüğü haksız eylem nitelikli kaçak elektrik kullanım iddiasını ispatla yükümlü olduğu gibi, somut uyuşmazlığın tarafı ve özel hukuk tüzel kişisi olan aleyhine tedbir istenen şirket tarafından tek taraflı olarak düzenlen ve müvekkil şirketin temsil ve ilzama yetkili temsilcisinin imzasını içermeyen kaçak elektrik tespit tutanağı, aksi ispatlanıncaya kadar geçerli bir belge olmayıp kaçak elektrik kullanım iddiasını ispata elverişli ve yeterli delil değildir.

Somut uyuşmazlıkta; müvekkilin sözleşmeli abone olarak elektrik enerjisi tükettiği kullanım yerinde iddia edildiği gibi müvekkilce kaçak elektrik enerjisi kullanılıp kullanılmadığı, kullanılmış ise mezkür faturalarla tahakkuk ettirilen kaçak elektrik bedelinin, EPTHY.'nin kaçak elektrik Tüketiminin tespiti ile kaçak elektrik tüketim bedelinin hesaplanmasında ve faturalandırılmasında esas alınması gereken tüketim miktarını ve süreyi belirleyen m.42-49 hükümlerine, EPDK kararlarına ve tarifelerine uygun olarak hesaplanıp hesaplanmadığı, haksız ve hukuka aykırı olarak fazla tahakkuk yapılıp yapılmadığı,

özel ve teknik uzmanlık gerektiren bu konuda uzman bilirkişi marifetiyle incelemenin zorunlu olarak yaptırılacağı” bir davada yargılama sonucunda mümkün olabilecektir.* Ancak; aleyhine tedbir istenilen şirket tarafından, uyuşmazlık konusu mezkür fatura ile kaçak elektrik tüketim borcu haksız ve hukuka aykırı olarak tahakkuk ettirilmiş olsa da, - arz edildiği gibi - EPTHY.m.43 ve m.49 hükümlerinin elektrik dağıtım şirketi olarak kendisine tanıdığı yetkiye Müsteniden müvekkilin ticari işletmesinde kullanmakta olduğu elektrik enerjisi kesilmiştir.

Talepte bulunan müvekkilin ticari işletmesinde kullanmakta olduğu “olmazsa olmaz” nitelikteki elektrik enerjisinin kesilmiş olması sebebiyle müvekkil, - yukarıda arz edildiği üzere - başka bir dağıtım şirketinden elektrik enerjisi temin edebilme imkânına da sahip olmadığından ticari ve ekonomik faaliyetini yürütememekte ve bunun sonucu olarak, maddi yönden her geçen gün daha da artacak olan telafisi güç ve/veya imkânsız zarar ile karşı karşıya kalmış durumdadır.

Hâl böyle olmakla; somut uyuşmazlık ile emsal nitelikli uyuşmazlıklarda/davalarda “elektrik enerjisinin kesilmemesi” yönünde verilen ihtiyati tedbir kararlarına karşı istinaf kanun yolu başvurularının tetkik merci olan İstanbul BAM 3. Hukuk Dairesi'nin - karşı taraf şirketin de tarafı olduğu - emsal nitelikli yerleşik kararları” ışığında, somut uyuşmazlıkta, HMK.m.389 hükmünde öngörülen kanuni koşullar ve ihtiyati tedbir istemekte hukuki yararı mevcut ticari işletmesinde, EPTHY hükümlerine uygun olarak sözleşmeli enerjisinin, uyuşmazlık konusu fatura borcundan olmakla,

davacı müvekkilin abone olarak kullanmakta olduğu elektrik dolayı kesilmemesi yönünde ihtiyati tedbir tesis edilmesi gerekmektedir.

Son olarak; ihtiyati tedbir kararı verilmemesi hâlinde müvekkilin her gün daha da artacak telafisi güç/imkânsız zararının doğacak olmasına karşılık, aleyhine tedbir istenen şirketin ise ihtiyati zararı bulunmamakta olup, ihtiyati tedbirde tedbirin uygulanması sebebiyle doğacak gözetilmesi gereken bu menfaat dengesi de ihtiyati tedbiri gerekli kılmaktadır. Bu bağlamda.

Talepte bulunan müvekkil, ticari işletmesinde yukarıda arz edildiği üzere, uyuşmazlık dışı elektrik tedarik şirketi olan ... Satış A.Ş.'nin sözleşmeli abonesi olarak ve tahakkuk ettirilen tüketim bedellerini ödeyerek elektrik enerjisi kullanmaktadır.

Yine İstanbul BAM 3. Hukuk Dairesi'nin karşı taraf şirketin de tarafı olduğu emsal kararı'” ışığında, tedbir kararı mezkür faturayla sınırlı olarak tesis edileceğine göre; aleyhine tedbir istenen şirket, tüketilecek elektrik enerjisi bedellerinin ödenmemesi hâlinde elektrik enerjisini kesme, kesilmiş enerjinin mücbir sebepler dışında açılarak kullanılması durumunda (EPTHY.m.42/1-ç) ise, kaçak elektrik tespit tutanağı düzenleyerek enerjiyi kesme (EPTHY.m.43/3) ve kaçak elektrik bedeli tahakkuk ettirme hakkına zaten sahiptir.

Hâl böyle olmakla; ihtiyati tedbir kararının verilmemesi hâlinde müvekkilin her gün daha da artacak telafisi güç veya imkânsız zararının doğacak olmasına karşılık, aleyhine tedbir istenen tarafın ise ihtiyati tedbirin uygulanması sebebiyle doğacak hiçbir zararı yoktur.

İhtiyati tedbir kararının verilmemesi halinde müvekkilin her gün daha da artacak telafisi güç ve/veya imkânsız zararının doğacak olmasına karşılık, aleyhine tedbir istenen şirketin ise ihtiyati tedbirin uygulanması sebebiyle doğacak hiçbir zararı bulunmamakla, ihtiyati tedbirde gözetilmesi gereken bu menfaat dengesi'' de ihtiyati tedbiri zorunlu kılmaktadır. Netice-i itibariyle.

HMK.m.389 v.d. hükümler uyarınca, müvekkilin belirtilen kullanım yerinde kullanmakta olduğu elektrik enerjisinin, uyuşmazlık konusu fatura borcundan dolayı kesilmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesi istemiyle, esas hakkında görevli ve yetkili olan Sayın Mahkeme nezdinde ihtiyati tedbir talebinde bulunma gereği hâsıl olmuştur." demiştir.

İstanbul 18 Asliye Ticaret Mahkemesinin 10.04.2023 tarih ve 2023/121 D.İş, 2023/127 K.sayılı kararıyla;"İhtiyati tedbir talebinin kabulü ile, fatura bedelleri toplamı olan 2.570.489,73TL'nin %25'u olan 642.622,43TL nakdi teminatın mahkememiz dosyasına depo edilmesi veya ayni miktarlı kesin ve süresiz teminat mektubunun ibrazı halinde,;

ihtiyati tedbir talep eden davacının ... tesisat/hizmet noktası numaralı kullanım yerinin elektirik enerjisi kullanımından kaynaklanan 07/03/2023 tarihli ... nolu , 1.891.368,48TL bedelli ve 07/03/2023 tarihli ... nolu , 679.121,25TL bedelli fatura borcundan dolayı karşı tarafça elektriğin kesilmesinin TEDBİREN DURDURULMASINA, "karar verildiği, ihtiyati tedbir talep eden tarafça 642.622,43-TL teminat 13.04.2023 tarih, ... sıra-özel nolu makbuz ile süresi içerisinde mahkeme veznesine yatırıldığı anlaşılmıştır.

Davalı vekilinin ihtiyati tedbir kararına itirazının, esas mahkemesinde duruşmalı incelenmesi sonucunda 13/06/2023 tarihli ara karar ile. "İstanbul 18 ATM'nin 2023/121 D.İş sayılı dosyasında verilen ihtiyati tedbirin kaldırılması isteminin reddine" karar verilmiştir. Sözkonusu ara kararı davalı vekili istinaf etmiş olup dilekçesinde özetle.

İhtiyati tedbir kararı verilebilmesi için kanunun aradığı şartlar gerçekleşmediği, ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için bulunması gereken yaklaşık ispat koşulu da somut olayda gerçekleşmediği, Kaçak elektriğin kullanıldığına dair kamera kayıtlarının mevcut olduğu, kaçak elektrik kullanımı ispat olunduğu, tedbirin %25 teminat mukabilinde verilmiş olmasının hukuka aykırı olduğu,

verilen ihtiyati tedbir kararı, ortaya çıkacak kamu zararının engellenmesinin önüne geçtiği, mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını, bu taleplerinin mümkün görülmemesi halinde en az %40 oranında teminatla ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda.

Davada asıl talep İİK 72 maddesine dayalı menfi tespit talebine ilişkin olup dava konusu borç kaçak elektrik kullanımından kaynaklanmaktadır.

Davacı, İstanbul 18 Asliye Ticaret Mahkemesine verdiği talep dilekçesinde; dava konusu kaçak elektrik faturaları nedeniyle elektriğin kesilmemesi yönünde tedbir kararı talep etmiş, mahkemece tedbir talebinin kabulüne % 25 oranında teminat alınmasına karar verilmiş, takdir olunan teminat miktarı süresi içinde mahkeme veznesine yatırılmıştır.

Davalı vekili; elektriğin kesilmemesi yönündeki tedbir talebi yönünden yaklaşık ispat koşulunun yerine getirilmediğini, tedbir şartlarının oluşmadığını beyanla tedbirin kaldırılmasını, mah- kemenin aksi kanaatte olması halinde ise %40 oranında teminat alınmasını taleple karara itiraz etmiş mahkemece bu yöndeki itirazı reddedilmiş olmakla aynı nedenlerle istinafa başvurmaktadır.

Somut olayda; dava konusu kaçak elektik tüketimine konu mahallin iş yeri ve dava ko- nusu borcun varlığı ve miktarının yargılamaya muhtaç olduğu, söz konusu faturalar nedeniyle elektri- ğin kesilmesi halinde davacının telafisi zor zararının oluşacağına dair yaklaşık ispat koşulu yerine getirilmiş ihtiyati tedbir dava konusu iki adet fatura ile sınırlanmış olmakla elektriğin kesilmemesi yönünde tedbir kararı verilmesi HMK 389 md hükmüne uygundur.

Mahkemece takdir olunan % 25 oranındaki teminat miktarının yeterli ve somut olaya uygun olduğu değerlendirilmiştir. Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değer- lendirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R