İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/3354 K.2023/3345

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davalı ... vekili 21.09.2023 tarihli dilekçesi ile. HMK'nin 396.maddesi uyarınca dosyada yer alan ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını, aksi takdirde müvekkili şirket tarafından tahakkuk edilen alacak miktarının %100 'ünün teminat olarak depo edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme verilen 25.11.2022 tarihli ihtiyati tedbir ara kararı incelendiğinde; sunulan bilirkişi raporunun hükme esas alınıp alınmayacağının bu aşamada belli olmadığı, tedbirin kaldırılması halinde telafisi güç zararların doğma ihtimalinin bulunduğu, esas hakkında yapılacak yargılama sonucunda tedbirin kaldırılmasını talep edenin alacaklı olduğuna kanaat getirilse dahi ihtiyati tedbir talep edenin faaliyetine devam etmesinde borcun ödenebilmesi bakımından tedbirin kaldırılmasını talep edenin yararının bulunduğu, ayrıca % 20 oranında belirlenen teminatın dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun bulunduğu gerekçesi ile.

"1-Davalı vekilinin ihtiyati tedbirin kaldırılması ya da teminatın değiştirilmesi talebinin reddine, 2-İşbu ara kararın taraflara tebliğine" 25/09/2023 tarihinde istinafı kabil olmak üzere karar verilmiştir. Kararı davalı vekili istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde.

Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, işbu ara kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere karar verildi.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Yerel Mahkemenin yukarıda esas numarası belirtilen dosyasının 25/11/2022 tarihli ara kararında "Davacı tarafın ihtiyati tedbir talebinin KABULÜNE, 2-Davaya konu 17.11.2022 son ödemetarihli 364.272,85-TL tutarlı fatura borcu ile davaya konu faturanın ait olduğu ... Mah.... Sok. No: ...

Şantiyesi Şişli/İSTANBUL adresinde yer ve ... fatura seri nolu sayaçla sınırlı olarak dava değerinin %20'si olan 72.854,57-TL oranında teminatın davacı tarafından yatırılması halinde, 17.11.2022 son ödeme tarihli ve 364.272,85-TL tutarlı faturanın icra takibine konu edilmesinin tedbiren durdurulmasına, dava sonuna kadar elektriğin kesilmemesi için davalı ...

A.Ş'ye müzekkere yazılmasına..." karar verildiği, daha sonra Yerel Mahkemenin 26/12/2022 tarihli ara kararında "İhtiyati tedbire itirazın REDDİNE..." karar verildiğini, karara karşı İstinaf kanun yoluna başvuru yapılmış olup, İstinaf Mahkemesi tarafınca itirazlarının reddine, elektriğin kesilmemesi yönünden teminata hükmedildiğini,01/09/2023 tarihinde dosyaya sunulan bilirkişi raporu ile müvekkili şirketin tutanak ve tahakkuklarında haklı olduğu kanıtlanmış olup, tedbirin HMK 396.

Maddesi kapsamında kaldırılmasının talep edildiğini,ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına ilişkin haklı itirazlarının mahkemenin 25/09/2023 tarihli kararı ile reddedildiğini ve bu talebin reddine ilişkin 25/09/2023 tarihli kararın hukuka aykırı olduğunu,davada ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için kanunun aradığı şartların ve yaklaşık ispat şartının gerçekleşmediğini, sunulan bilirkişi raporunun dosyada yer alan tüm savunmalarını destekler nitelikte olup, davacı tarafın kaçak elektrik kullandığını ve tahakkukların yönetmeliğe uygun olduğunu bir kere daha bilirkişi marifetiyle kanıtlandığını,

ihtiyati tedbir kararının HMK 396. maddesi gereğince kaldırılması gerektiğini, davacının kaçak elektrik kullandığı ve davalı şirketin tahakkuk ve tutanaklarının mevzuata uygun olduğunun bir kez daha bilirkişi marifeti ile ispatlandığını,tedbirin %20 ve %15 teminat mukabilinde verilmiş olmasının da hukuka aykırı olduğunu,verilen ihtiyati tedbir kararının ortaya çıkacak kamu zararının engellenmesinin önüne geçtiğini,sonuçlarının değerlendirilmediğini,davacı şirketin Anayasal haklarına aykırılığın söz konusu olduğunu belirterek ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Talep ihtiyati tedbirin kaldırılmasına yöneliktir. Mahkemenin 25/11/2022 tarihli ara kararı ile "1-Davacı tarafın ihtiyati tedbir talebinin kabulüne, 2-Davaya konu 17.11.2022 son ödeme tarihli 364.272,85-TL tutarlı fatura borcu ile davaya konu faturanın ait olduğu ... Mah. ... Sok. No: ...

Şantiyesi Şişli/İSTANBUL adresinde yer ve ... fatura seri nolu sayaçla sınırlı olarak dava değerinin %20'si olan 72.854,57-TL oranında teminatın davacı tarafından yatırılması halinde, 17.11.2022 son ödeme tarihli ve 364.272,85-TL tutarlı faturanın icra takibine konu edilmesinin tedbiren durdurulmasına, dava sonuna kadar elektriğin kesilmemesi için davalı ...

A.Ş'ye müzekkere yazılmasına" ilişkin kararına davalı tarafça itiraz edilmesi üzerine bu kez mahkemece 26/12/2022 tarihli kararla ;"1-İhtiyati tedbire itirazın reddine" dair verilen kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi ile bu kez Dairemizin 2023/214 E.2023/216 K. Ve 26/01/2023 tarihli ilamı ile.

"A-Davalının faturanın icraya konulmamasına yönelik ihtiyati tedbire ilişkin istinaf talebinin HMK 353/1b1.madde gereği reddine, B-Davalının elektriğin kesilmemesine dair ihtiyati tedbire yönelik istinaf talebinin buna dair teminat yönünden kabulü ile, buna dair karar HMK 353/1b-2.madde gereği düzeltilerek ,buna ilave olarak dava değerinin %15 oranında teminat davacı tarafça kararın tebliğinden itibaren 1 haftalık sürede ilk derece mahkemesine süresinde yatırıldığında,davaya konu 17.11.2022 son ödeme tarihli 364.272,85-TL tutarlı fatura borcu ile davaya konu faturanın ait olduğu ...

Mah. ... Sok. No: ... Şantiyesi Şişli/İSTANBUL adresinde yer ve ... fatura seri nolu sayaçla sınırlı olarak dava sonuna dek elektriğin kesilmemesine ilişkin ihtiyati tedbir kararı verilmesine" Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-f maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verilmiştir.

Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu dayanak gösterilerek davalı tarafça ihtiyati tedbirin kaldırılması ve teminatın değiştirilmesi talebinin reddine karar verilmesi üzerine davalı vekilince bu karar istinaf edildiğinden,halihazırda Dairemizce önceki kararın istinafı sonrasında teminat yönünden kararın düzeltilmesi dışında mahkemesince verilen yeni bir ihtiyati tedbir kararı olmadığı,önceki tedbir kararının yeniden kaldırılmasının talep edilmesi nedeniyle ,ortada istinafı kabil bir karar bulunmadığı açıktır.

HMK'nun "Durum ve Koşulların Değişmesi Sebebiyle Tedbirin Değiştirilmesi veya Kaldı- rılması" başlıklı 396. Maddesinde (1) Durum ve koşulların değiştiği sabit olursa, talep üzerine ihtiyati tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına teminat aranmaksızın karar verilebilir. (2) İtiraza ilişkin 394 üncü maddenin üçüncü ve dördüncü fıkrası, kıyas yoluyla uygulanır.", Atıf yapılan "İhtiyati Tedbir Kararına Karşı İtiraz " başlıklı 394.

Maddesinde ise , "(1) Karşı taraf dinlenmeden verilmiş olan ihtiyati tedbir kararlarına itiraz edilebilir. Aksine karar verilmedikçe, itiraz icrayı durdurmaz.

(2) İhtiyati tedbirin uygulanması sırasında karşı taraf hazır bulunuyorsa, tedbirin uygulanmasından itibaren;hazır bulunmuyorsa tedbirin uygulanmasına ilişkin tutanağın tebliğinden itibaren bir hafta içinde, ihtiyati tedbirin şartlarına, mahkemenin yetkisine ve teminata ilişkin olarak, kararı veren mahkemeye itiraz edebilir.

(Ek cümle:22/7/2020-7251/42 md.) Esas hakkında dava açıldıktan sonra, itiraz hakkında, bu davaya bakan mahkemece karar verilir.(3) İhtiyati tedbir kararının uygulanması sebebiyle menfaati açıkça ihlal edilen üçüncü kişiler de ihtiyati tedbiri öğrenmelerinden itibaren bir hafta içinde ihtiyati tedbirin şartlarına ve teminata itiraz edebilirler. (4) İtiraz dilekçeyle yapılır.

İtiraz eden, itiraz sebeplerini açıkça göstermek ve itirazının dayanağı olan tüm delilleri dilekçesine eklemek zorundadır. Mahkeme, ilgilileri dinlemek üzere davet eder; gelmedikleri takdirde dosya üzerinden inceleme yaparak kararını verir. İtiraz üzerine mahkeme, tedbir kararını değiştirebilir veya kaldırabilir. (5) İtiraz hakkında verilen karara karşı, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır.

Kanun yoluna başvurulmuş olması, tedbirin uygulanmasını durdurmaz. " şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Davalının önceki tedbir ara karara ilişkin istinaf başvuruları Dairemizin 26/01/2023 tarihli kararı ile değerlendirilmiş, dava konusu faturalar ile ilgili olarak elektriğin kesilmemesi/ kesilmiş ise açılması ayrıca takibin durdurulmasına ilişkin karar yerinde bulunmuş,ancak iki adet tedbir talebi yönünden tek teminat alınması usul ve yasaya aykırı bulunarak ikinci teminatın alınması yönünden yeni karar oluşturularak düzeltme yapılmıştır.

Dairemizce verilen bu karar HMK 394/5 md gereğince kesindir.Davalı bu kez "somut olayda tedbir koşullarının oluşmadığını" beyanla tedbirin kaldırılmasını ve değiştirilmesini talep etmekle,yargılama sırasında alındığını bildirdiği bilirkişi raporuna dayandığını belirtmiştir. Ancak, durum ve koşulların değiştirilmesi sebebiyle tedbirin değiştirilmesi ve kaldırılmasına ilişkin HMK 396. maddesinde itiraza ilişkin olarak HMK 394.

Maddesinin sadece 3. Ve 4. Fıkralarına atıf yapılmış, kanun yoluna ilişkin 5. fıkra bunun dışında bırakılmıştır. Mahkemece verilen 25/09/2023 tarihli karar ara karar verildiği tarih itibariyle kesin olup istinafı kabil bir karar olmadığından, davalı tarafın bu yöndeki istinaf dilekçesinin HMK 341,HMK 352/1-ç maddeleri uyarıca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R