İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/849 K.2023/2628

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacıya ait ... nolu tesisat ile ... numaralı sözleşme ile ... ile aralarında akit bulunduğunu, ihtiyati tedbir talebi ile İstanbul Anadolu 10.Asliye Ticaret mahkemesine başvuru yapıldığını, 2020/101 D.

İş esas sayılı dosya ile 4.3.2020 tarih 48.850,00 TL bedelli faturanın ödemesinin durdurulmasına ve gaz kesme işlemi yapılmamasına karar verildiğini, müvekkilinin geçmiş aylarda 1336 m³ aylık gaz tüketiminin olduğunu, 2019 Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarında rutin olarak ürettiği poğaçayı yaz aylarında üretmeme kararı aldığını, ... tarafından sayaç değiştirildikten sonra ölçülen tüketim ortalamasının 1272 m³ olduğunu, önceki tüketim ortalamasının altında olduğunu, davalının hiçbir delile,

bilgiye ve maddi olguya dayanmadan 48.850 TL kaçak kullanım bedeli faturası kestiğini, kaçak gaz kullanıldığını iddia eden davalı tarafın iddiasının ispat etme zorunluluğunun bulunduğunu belirterek , davalı tarafından haksız ve mesnetsiz şekilde düzenlenen 04.03.2020 tarih ve ... no'lu faturanın iptaline ve kaçak gaz kullanılmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacıya kaçak gaz gerekçesi ile dava konusu 48.850 TL faturanın tahakkuk ettirildiğini, gerekçesinin 10.1.2020 tarihli ... tarafından düzenlenen Sayaç Ön Kontrol Formu olduğunu, buna göre sayaca mühür yerine yabancı cisim (kurşun) takıldığını, sayaca müdahalenin kesinlik kazandığını, sayaçların takılması, sökülmesi, değiştirilmesi,

kontrolü ve benzeri işlemlerin dağıtım şirketince gerçekleştirildiğini, müşterinin hiçbir şekilde müdahale edemeyeceğini, küçük kullanım tüketim hesabının bir yılı aşamayacağını, kaçak gaz kullanım miktarının %200'üne kadar ve tekrarı halinde %300'üne kadar uygulanabileceği, diğer müşteriler için, son iki yılın aynı çeyrek dönemine rastlayan doğal gaz miktarlarının ortalamasının esas alınacağını, davacının sayaç ile doğalgaz kullanılan 19.11.2018- 18.11.2019 tarihleri arasındaki kullanımının şaibeli olduğu için emsal alınmadığını , benzer tüketim eğilime sahip ortalamasının tespit edilmiş olduğunu,

benzer tüketim ortalaması olarak 22.890 metreküp tespit edildiğini, ilgili dönem için faturalandırılan 15.267 metreküp tutardan düşürülerek 7623 metreküp, mevzuata uygun olarak %200 ceza bedeli eklenmek suretiyle kaçak fatura tahakkuk ettirildiğini, davacının sayaca müdahale ettiği konusunda şüphe olmadığını ancak bunu ne kadar süredir yaptığı konusunda tespit yapmanın mümkün olmadığını, kullanımlarının da bu konuda emsal olmaya yeterli olmadığını beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme, davacı hakkındaki kaçak tahakkukunda hesabında birim fiyatların % 200 zamlı uygulandığı, ancak şüpheli kabul edilen 19/11/2018- 18/11/2019 tarihleri arasındaki 365 gün için fatura edilmesi gereken doğalgaz miktarının 17.792 m3 olarak tespit edildiği, normal fatura düzenlenmiş ve tahsil edilmiş olan kısmın 15.267 TL olduğu, ilave fatura edilmesi gereken kısmın ise 2.525 m3 olduğu, bu miktarın içinde olmak üzere 133 m3'lük kısmı davalı tarafça fatura edildiğinden cezasız olarak fatura edilmesi gerektiği, cezalı fatura edilecek kısmın 2.392 m3 olduğu, 2.392 m3 karşılığı fatura tutarının 15.378,88 TL olduğu,

133 m3 fatura toplamı 15.768,03 TL olduğu, kaçak doğalgaz tespit tutanağı nedeniyle, davacının davalıya borcunun Kaçak gaz ve ek tahakkuk bedeli olarak 48.850,00 TL olarak hesaplandığı, 15.768,03 TL'nin düşümü ile davacının 33.081,97 TL borçlu olmadığı gerekçesi ile.

"Davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, 1-)Davacının, davalı şirket tarafından hakkında düzenlenen, tahakkuku 19/11/2018-18/11/2019 dönemi olan, ... no.lu- Belge No:... nolu 04.03.2020 fatura tarihli 48.850,00 TL kaçak doğalgaz bedeli olarak belirlenen borçtan dolayı 33.081,97 TL BORÇLU OLMADIĞININ TESPİTİNE, 2-) Fazlaya ilişkin taleplerin reddine" karar vermiştir.

Kararı davalı vekili istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde; bilirkişi raporunda, sayaca tüketimi düşürmek maksadı ile müdahale edildiğini kabul etse de fatura bedelini %67,72 oranında düşürüldüğünü,bunu yaparken de davacının önceki dönem kullanımı olan 17.792 m3’ünün kıyas alındığını,... ise sayaca müdahale nedeniyle geçmiş kullanımlarını kıyas almadığını,müdahaleli dönemlerin de benzer olması nedeniyle kıyas kabul edilmemesi,

hakkaniyete uygun olarak benzer tesisat ortalamasının alınması ve ona göre cezalı fatura hesaplamanın daha uygun olduğunu,itiraz edilen bilirkişi raporunda, her işletmenin kendi kullanımlarının referans olabileceği, diğer bir işletmeye referans alınmayacağı ve Türkiye de böyle bir uygulama olmadığı,

... tarafından eşdeğer tüketimde olduğu söylenerek emsal olarak sunulan işletmelerin tüketimlerinin eşdeğer olmadığı ve emsal olamayacağı, bu nedenle davacı abonenin, müdahale kabul edilenden önceki bir yıllık dönemini kıyas kabul etmiş ve hesaplama yaptığını,“4646 Sayılı Doğal gaz Piyasası Kanunu” ve “Doğal Gaz Piyasası Dağıtım Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği” Sayaç başlıklı 40. maddesinde “Sayaçların takılması, sökülmesi, değiştirilmesi, kontrolü ve benzeri her türlü işlem, dağıtım şirketince gerçekleştirilir.

Müşteri, sayaca hiçbir şekilde müdahale edemez.

Sayaçlara dışarıdan yapılan müdahale sonucu oluşacak zarar ve ziyan müşteri tarafından karşılanır.” denildiği,yönetmeliğin kaçak doğalgaz kullanımı başlıklı 52. maddesinde ise; dağıtım sistemine veya sayaca ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden mevzuata aykırı bir şekilde doğal gaz kullanılması kaçak doğal gaz kullanım olarak sayıldığı,Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yürürlüğe konulan “Kaçak veya Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar” Tebliğinde de;

kaçak kullanım tüketim hesabının bir yılı aşamayacağı ve kaçak olarak kullanılan gaz miktarının Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42. maddesi (a) ve (b) bentlerine göre hesaplanacağı ve kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200’üne kadar, tekerrürü halinde %300’üne kadar "kaçak doğal gaz kullanım bedeli" uygulanabileceği hükümlerine yer verildiği,“42.-b) Diğer müşteriler için ise; son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır.

Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır. Müşterinin tüketim ortalamasının; emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir.

Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır.” denildiğini,dava konusu olayda davacının geçmiş kullanımları olduğu,ancak şaibeli ve kıyas almaya uygun olmadığını,kaçak tespiti dışındaki hukuki ihtilafın buradan kaynaklanan raporda Türkiye de bu şekilde bir uygulama olmadığının ifade edildiği,ancak bu uygulamahıh mevzuat kaynaklı olduğu ve ... ve diğer dağıtım şirketleri tarafından doğalgaz kullanılan her yerde uygulandığını,buna ilişkin emsal Yargıtay Kararı sunmalarına rağmen itirazlarının değerlendirilmediğini,

itiraz dilekçesi ekinde Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2016/19768 Esas - 2018/10395 Kararının 3. sayfası sunulmakla, yine sayaca müdahale kaynaklı tahakkuk ettirilen faturaya ilişkin olduğunu, "42.(b) madde de belirtildiği şekilde benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler tüketimi ile ilgili bir kıyaslama yapılmamış" gerekçesiyle kararın bozulduğunu, itiraz konusu raporda ise böyle bir uygulama olamayacağı, Türkiye de böyle bir uygulama olmadığı ... vb. gerekçelerden bahsedildiğini, ayırca doğalgaz konusunda uzman olmak gerektiğini,kaçak gaz faturasına gerekçenin 10.01.2020 tarihli ...

(İstanbul Uygulamalı ... Mühendislik San. ve Tic. A.Ş.) tarafından düzenlenen Sayaç Ön Kontrol Formu olduğunu,buna göre davacının kullanımında olan sayacın mühür(damga) yerine yabancı cisim (kurşun) takıldığını, bu durumun ilgili rapor ile sabit olduğunu,sayaca müdahalenin kesinlik kazandığını,. ...,'in İstanbul Valiliği Bilim,

Sanayi ve Teknoloji Müdürlüğü tarafından bu konuda yetkilendirildiğini,bu hususun kanuna ve mevzuata uygun olduğunu,yargılama sırasında alınan bilirkişi kök ve ek raporlarında ve istinaf edilen mahkeme kararında sayaca tüketimi engeller mahiyette müdahale-kaçak kullanım kabul edildiği için bu husus da fazla açıklamaya gerek görülmediğini belirterek ,davanın reddine karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava , 48.850,00 TL lık kaçak gaz kullanım faturası nedeniyle menfi tespit talebine ilişkindir. Dava konusu yerde davacı tarafça doğalgaz sayacına müdahale edildiği ve buna göre kaçak tahakkuku yapıldığı anlaşılmıştır.

Bilirkişi kök ve ek raporunda önceki dönem tüketimleri kıyas olarak uyulanmıştır.Sözleşmenin incelenmesinde 5.maddede kaçak kullanım durumunda %200 ,tekerrür halinde %300 ceza uygulaması yapılacağı belirtilmiştir.

Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda, bir sonraki dönem ve salgın nedeniyle 2020 yılı nın kıyas uygulamasında değerlendirilmediğini ,davaya konu edilen İBB kuruluşu ... tarafından düzenlenen 10.01.2020 tarihli, sayaç ön kontrol formunda davacıya ait kullanımdaki doğalgaz sayacındın damganın (mührün) bozularak , sahte kurşun damga yapıldığı belirlenerek söz konusu sayacın dış müdahaleye açık hale getirildiğinin açıkça belirlendiği,

davacının doğalgaz sayacı ile 19.11.2018 -18.11.2019 tarihleri arasında oynanması nedeniyle davacının kullanım miktarının düştüğü,bu durumda davacının önceki yıllara ait ortalama kullanım miktarı 50,1,45,3,48,7 m3 ile uyumlu olduğu,bir önceki yılda aynı döneme ait kullanım miktarının esas alınmasının daha uygun olacağı belirtilerek ,şüpheli dönem 19/11/2018-18/11/2019 arasındaki 365 gün olduğu,önceki yılda 16/11/2017-19/11/2018 arasında 369 gün kullanım miktarı 17.987 m3 olup,kıyaslama yoluyla 365 gün için kullanım miktarı bulunduğunda ise,19/11/2017-18/11/2028 arasında 365 gün için kullanım miktarı =17.987/369x365=17.792 m3 bulunduğu,ayrıca

şüpheli döneme ait mevcut ayıplı sayaçtaki kullanım miktarının 15.400 m3 olduğu halde davalı tarafça 15.267 m3 fatura edildiği,davalı tarafça 15.400-15.267=133 m3 eksik fatura edildiğinin belirlendiği,bunun davalı hatası olduğu,133 m3 kullanımın ise cezası fatura edilmesi gerektiği,davalı tarafça %200 fiyat uygulamalı ceza tahsili gerektiği,davalı ... tarafından, 2.392 m3 doğalgaz için düzenlenmesi gereken cezalı fatura tutarının %200 cezalı olarak 15.378,88 TL,133 m3 doğalgaz için düzenlenmesi gereken cezasız fatura tutarının 3.8916-TL olduğu,

toplam tahsil edilmesi gereken fatura tutarının 15.768,03 TL olarak hesaplandığı ,bu durunda davacının kendisi hakkındaki 48.850,00 TL olarak düzenlenen fatura nedeniyle aslında da borçlu olduğu kaçak ve ek tahakkuk tutarları toplamı 15.768,03 TL' nın mahsubu sonrası davacının davalıya 33.081,97 TL borcunun olmadığı anlaşılmıştır. İtiraz üzerine alınan ek bilirkişi raporunda kök raporda ısrar edilmiştir.

Ancak sözleşmenin sunulduğu ve sözleşmenin 5.maddesinde kaçak durumunda %200 ceza uygulanır hükmü gereği bilirkişi kök raporunda hesaplama yapıldığı,ek raporda ayrıca rapora itirazların değerlendirildiği görülmekle,davacının 133 m3 için cezasız 3.8916-TL ,bakiye 2392 m3 yönünden %200 cezalı olarak 15.378,88 TL olmak üzere toplam 15.768,03 ödemesi gerektiği, sonuç olarak davaya konu 48.850,00 TLlık faturadan borçlu olunan 15.768,03 TL çıktığında davacının davalıya 33.081,97 TL borçlu olmadığı açıklığa kavuştuğundan,

ilgili mevzuat gereği alınan bilirkişi kök ve ek raporunun taraf,mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli bulunduğu anlaşılmıştır.Kıyas için alınan zaman ve veri tespiti de uygundur. Mahkemenin kararı usul ve hukuka uygun bulunmuştur.

Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R