İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 36. Hukuk Dairesi E.2023/881 K.2023/1050

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyadaki tüm belgeler ve dairemiz üyesi tarafından hazırlanan raporlar incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde.

Müvekkili şirket ile davalı şirket arasında bir takım sözleşmelerin akdedildiğini, taraflar arasında 20/10/1999 tarihinde İstanbul Dünya Ticaret Merkezi Kompleksi Yap-işlet-devret modeli ile dört yıldızlı otel ve kongre merkezi inşaat ve işletme sözleşmesi akdedildiğini, taraf arasında 17/01/2002 tarihinde İstanbul Dünya Ticaret Merkezi Kompleksi yap-işlet-devret modeli ile beş yıldızlı otel inşaat ve işletme sözleşmesi akdedildiğini, söz konusu sözleşmeler ile müvekkilinin maliki olduğu ve sözleşmelere konu alanlarda yap-işlet-devret modeli ile davalı şirket tarafından beş yıldızlı otel, dört yıldızlı otel ve kongre merkezi yapılması,

sözleşmelerde belirtilen sürelerde alanların işletilmesi ve işletme süresi içerisinde müvekkiline sözleşmelerde yazılı tarihlerde ve tutarlarda döviz cinsinden bedel ödenmesi ile neticeten işletme süreleri sonunda da inşaatların müvekkiline bila bedel devredilmesi hususlarında anlaşma sağlandığını, bu kere taraflar arasında 24/07/2007 tarihinde bağımsız ve daimi üst hakkı kurma sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşmenin tapu sicil müdürlüğünde kayıt ettirilerek bu kapsamda müvekkiline ait İstanbul ili, Bakırköy ilçesi, ... mahallesi, ..., ...,

pafta ... ada ... parsel sayılı taşınmazın 43.531,18 m2'lik kısmı üzerinde davalı şirket lehine 01/05/2005 başlangıç tarihli ve 01/05/2035 bitiş tarihi olmak üzere toplamda 30 yıl süreli bağımsız ve daimi üst hakkı kurulduğunu, taraflar arasında akdedilen 24/07/2007 tarihli bağımsız ve daimi üst hakkı sözleşmesi kapsamında sözleşmeye aykırı olarak davalı şirketçe irtifak bedellerinin ödenmediği,

davalı lehine tesis edilen üst hakkın 30 yıl süreli daimi ve bağımsız üst hakkı olduğu göz önüne alındığında davalının bu üst haktan aynı taşınmaz gibi faydalanabildiğini, kredi kullanabildiğini, ipotek ettirebildiğini ve daha birçok ayni hakkın kendisine verdiği hakkı kullanabildiğini, klasik bir kira sözleşmesinde kiracının bu haklarının olmayacağını, dolayısıyla davalının basit bir kiracı gibi yorumlanmasının mümkün olmadığını, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin bağımsız ve daimi üst hakkı kurma sözleşmesine dayandığından ve davalının ödemekle yükümlü olduğu bedelin üst hakkı iradı,

irtifak hakkı bedeli olduğundan her halükarda ilgili kararname kapsamında yer aldığını, ancak müvekkili şirket tarafından sehven ilgili kararname ve tebliğin uygulanması suretiyle davalı şirket tarafından dövize endeksli olarak ödenmesi gereken bedellerin TL'ye çevrildiğini, davalının döviz cinsinden ödemekle yükümlü olduğu bedellerin TL olarak ödenmesi nedeniyle davalı tarafından eksik ödeme yapıldığını ve müvekkilinin alacağını tam olarak alamadığını, bu hususta icra takipleri başlattıklarını,

davalının müvekkili ile akdettiği bağımsız ve daimi üst hak kurma sözleşmesi kapsamında ödenmeyen irtifak hakkı bedellerinin döviz cinsinden müvekkiline ödenmesi gerektiğinin açık olduğunu, Mayıs, Haziran, Temmuz 2021 dönemi ödenmeyen irtifak hakkı ile KDV bedellerine ilişkin olarak davalı şirket aleyhine Bakırköy ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasında yaptığı takibe karşı davalı tarafça itiraz edildiğini ve takibin durdurulduğunu, davalı şirket tarafından haksız yere yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, 589.526,83 USD'nin fiili ödeme günündeki TL karşılığı ile asıl alacağa işleyecek merkez bankası kamu bankalarınca mevduatlara fiilen uygulanan azami faizi ve 390.769,80 TL'nin asıl alacağı işleyecek avans faizi ile tüm ferileriyle birlikte davalıdan tahsiline, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde.

Davacı tarafın taraflar arasındaki sözleşmeler doğrultusunda ödenmesi gereken Mayıs- Haziran-Temmuz ayı irtifak hakkı bedellerinin eksik ödendiği iddiasıyla açtıkları icra takibine yapılan itirazların iptali için davayı ikame ettiklerini, ancak taraflar arasındaki ilişki kiracılık ilişkisi olduğunu, irtifak hakkı bedeli şeklinde bir alacak mevcut olmadığını, Bakırköy 4. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2021/480 E. sayılı dosyası ile görülmekte olan kira uyarlama davasının derdest olduğunu, bu davada ihtiyati tedbir kararı verilmiş olup kira bedeli bu davanın sonucuna göre belirleneceğini,

bu nedenle uyarlama davasının bekletici mesele yapılması gerektiğini, davacı taraf alacağının irtifak hakkı bedeli olduğunu iddia ederek icra takibi başlattıktan sonra dahi kira alacağı açıklamasıyla fatura düzenlediğini, taraflar arasındaki ilişkinin 22 yıldır devam etmekte olduğunu, bu sürenin tümünde tarafların iradesi ilişkinin kiracılık ilişkisi olduğu noktasında toplandığını, davacının tüm faturaları "otel ve kongre merkezi kirası" olarak düzenlediğini, davacı yönetim kurulu kararları, mevcut ilişkinin kiracılık ilişkisi olduğunu çok net bir şekilde ortaya koyduğunu,

kira bedelinin 2018 yılında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ve tebliğler doğrultusunda davacı şirketin yönetim kurulu kararıyla TL'ye çevrildiğinden, 2020 sonrasında da Türk Lirası cinsinden devam etmesi gerektiğini, tarafların ticari defter ve kayıtları incelendiğinde, yapılan ödemelerin kira adıyla kayıt altına alındığının görüleceğini, taraflar arasındaki ilişkinin, başlangıcından itibaren kira ilişkisi olarak devam ettiğini, davacı şirketinin 06/11/2018 tarihli Yönetim Kurulu kararı doğrultusunda ve tarafların mutabakatıyla kira bedellerinin Amerikan Doları'ndan Türk Lirası'na çevrildiği,

2 yıl boyunca Türk Lirası üzerinden fatura düzenlendiği, müvekkili şirketin irtifak bedeli şeklinde bir borcunun bulunmadığını, davacının kira alacağı olduğu iddiası var ise de işbu şekilde icra takibi yapması ve itirazın iptali davasını da Sulh Hukuk Mahkemesi'nde açması gerektiği hususları birlikte değerlendirilerek haksız ve hukuksal dayanaktan yoksun davanın reddine, haksız ve hukuka aykırı takip yapan davacının %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece yapılan yargılama sonucu;

taraflar arasında kira sözleşmesi olduğu için Sulh Hukuk Mahkemesi görevli olduğu gerekçesi ile görevsizlik kararı verilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde; taraflar arasında 20.10.1999 Tarihinde İstanbul Dünya Ticaret Merkezi Kompleksi Yap-İşlet-Devret Modeli İle Dört Yıldızlı Otel ve Kongre Merkezi İnşaat ve İşletme Sözleşmesi ve ek olarak 09.11.2001 tarihli, 06.07.2004 tarihli ve 31.07.2007 tarihli Ek Zeyilnameler akdedildiği,

ayrıca 17.01.2002 tarihinde İstanbul Dünya Ticaret Merkezi Kompleksi Yap-İşlet-Devret Modeli İle Beş Yıldızlı Otel İnşaat ve İşletme Sözleşmesi ve işbu sözleşmeye ek 2002 tarihli ve 06.07.2004 tarihli zeyilnameler akdedildiği, bu sözleşmeler basit bir kira sözleşmesi olmayıp müvekkilinin maliki olduğu ve sözleşmelere konu alanlarda yap-işlet-devret modeli ile davalı şirket tarafından Beş Yıldızlı Otel, Dört Yıldızlı Otel ve Kongre Merkezi yapılması,

sözleşmelerde belirtilen sürelerle alanların işletilmesi ve işletme süresi içerisinde müvekkiline sözleşmelerde yazılı tarihlerde ve tutarlarda döviz cinsinden bedel ödenmesi ile neticeten işletme süreleri sonunda da inşaatların müvekkiline bila bedel devredilmesi hususlarını içerdiğini,

bu sözleşmeler akabinde ise 24.07.2007 tarihinde Bağımsız ve Daimi Üst Hakkı Kurma Sözleşmesi akdedildiği ve Tapu Sicil Müdürlüğü'nde kayıt ettirilerek bu kapsamda müvekkiline ait taşınmazın 43.531,18 m2' lik kısmı üzerinde davalı şirket lehine 01.05.2005 başlangıç tarihli ve 01.05.2035 bitiş tarihli olmak üzere toplamda 30 yıl süreli bağımsız ve daimi üst hakkı kurulduğu, önceki tüm sözleşmelerin bu üst hakkı kurma sözleşmesinin eki ve ayrılmaz bir parçası olduğu, bununla birlikte bağımsız ve daimi üst hakkı kurma sözleşmesinin önceki sözleşmelerin yerini aldığı,

taraflar arasında asıl hüküm teşkil edecek sözleşme olduğunun açıkça ifade edildiği, aynı Sözleşmenin "Bağımsız ve Daimi Üst Hakkı Nedeniyle Ödenecek İrtifak Bedeli" başlıklı 7. Maddesinde.

"İşbu sözleşme ile kurulan bağımsız ve daimi üst hakkı nedeniyle "..." tarafından "İDTM" ye, tüm hak süresi boyunca ödenecek toplam irtifak hakkı bedeli; "sözleşmeler"de yazılı kira bedelinin yerine geçecek (hem kira hem irtifak hakkı bedeli ödenmeyecek, iş bu sözleşmede yazılı irtifak bedelinin ödenmesi,

aynı oranda kira bedeli borcunu da sona erdirecektir) olup toplam 64.468.239 (altmışdörtmilyondörtyüzaltmış sekizbinikiyüz otuzdokuz)USD’ dır. söz konusu bedelin ödeme şekli ve esasları konusunda "sözleşmeler"in kira bedelinin ödenmesine ilişkin hükümleri geçerli olup, sadece işbu sözleşmeye konu harç tutarının belirlenebilmesi için, söz konusu yabancı para birimli irtifak hakkı bedelinin 80.978.555 (seksenmilyondokuzyüzyetmişsekizbinbeşyüzellibeş) YTL’ye tekabül ettiği; taraflarca kabul edilmiştir.” asıl amacın irtifak bedelinin ödenmesi olduğunun açıkça tespit edildiği,

mahkemenin eksik inceleme ve hatalı değerlendirme yaptığını, 24.07.2007 tarihli üst hakkı kurma sözleşmesinin 3. maddesinde sözleşme hükümleri arasında aykırılık bulunması durumunda bu üst hakkı sözleşmesi hükümlerinin öncelikle geçerli olduğunu, 24.07.2007 Tarihli Bağımsız ve Daimi Üst Hakkı Kurma Sözleşme hükümlerinden; davalı şirket tarafından müvekkil şirkete ödenmesi gereken bedelin bağımsız ve daimi üst hakkı sözleşmesi ile işletme süresi boyunca irtifak hakkı bedeline dönüştürülmesi yönünde taraflarca ortak irade ortaya konduğu, dolayısıyla davalının bağımsız ve daimi üst hakkı bedelini ödeme yükümlülüğü olduğunun açıkça anlaşıldığı,

davalı borçlu tarafından müvekkile gönderilen 23.01.2015 tarihli yazıda “... ile İDTM arasındaki münasebet kira ilişkisi olmayıp, daimi ve müstakil üst hakkına dayalı Yap-İşlet-Devret modelidir.” denilmek suretiyle aradaki ilişkinin kira ilişkisi olmadığı bizzat davalı borçlu tarafından ikrar edilmiş ve yine davalı şirket tarafından ikame edilen İstanbul 11 Vergi Mahkemesi’ nin 2013/2777 Vergi sayılı dava dosyasında da; ... ile İDTM arasındaki hukuki ilişkinin bağımsız ve daimi üst hakkına dayalı olduğu,

buna dayalı olarak taraflar arasında yap-işlet-devret modeli ile sözleşmeler akdedildiğinin davalı tarafından bizzat vurgulandığını, ancak gerek davalı tarafça gerek davacı tarafça dosyaya sunulan kararlarda tüm bu hususlar göz ardı edilerek; salt davalı tarafın beyanına değer verilerek ve dar bir bakış açısı ile müvekkil şirket muhasebe şefinin maillerinde "kira faturası" şeklinde nitelendirme yaptığından;

faturalarda ve kayıtlarda "kira" yazmasından, Yönetim Kurul Kararlarında "kira bedeli" şeklinde belirtilmesinden, TL'ye çevrilmesinden bahisle taraflar arasında kira ilişkisi olduğu yönünde değerlendirmelerin tamamen hatalı olduğunu, halbuki bilindiği üzere.

TBK 19.maddede “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır” hükmü bulunmakta olup;

bir hukuki ilişkinin niteliği, hukuki bilgisi olmayan kişilerin ticari hayatta kasten veya yanlışlıkla kullandığı ibarelere istinaden değil hukuki ilişkiyi sağlayan sözleşmelerin türüne, içeriğine ve nihayetinde en önemlisi tarafların gerçek ve ortak iradesine göre belirlenmesi gerektiğini, bu bağlamda 24.07.2007 Tarihli Bağımsız ve Daimi Üst Hakkı Kurma Sözleşmesi ve İlgili Tapu Sicil Müdürlüğünde düzenlenen Resmi Senet içeriği ile davalının gerek 23.01.2015 tarihli yazısı gerek İstanbul 11. Vergi Mahkemesi’ nin 2013/2777 Vergi sayılı dava dosyasında beyanları birlikte değerlendirildiğinde ortak ve gerçek iradenin kira ilişkisi olmadığı,

hukuki ilişkinin bağımsız ve daimi üst hakkına dayandığı, irtifak hakkı bedelin ödenmesi olduğunun açık olup; "falsa demonstratio non nocet" ilkesi (yanlış niteleme zarar vermez ilkesi) gereğince yanlışlıkla yapılan "kira bedeli" lafzına ve bu hatalı lafız ile yapılanlara ilişkin bu tür nitelendirmelerin gerçekte olan hukuki ilişkiyi değerlendirmediği, yine davalı lehine tesis edilen üst hakkın 30 yıl süreli daimi ve bağımsız üst hakkı olduğu göz önüne alındığında;

davalı bu üst haktan aynı taşınmaz gibi faydalanabilmekte, kredi kullanabilmekte, ipotek ettirebilmekte ve daha birçok ayni hakkın kendisine verdiği yetkileri kullanabileceğini, kira sözleşmesinde kiracının ise bu haklara haiz olmadığı/olamayacağının aşikar olduğunu, dolayısıyla davalının basit bir kiracı gibi yorumlanması mümkün olmadığını, Mahkemece 18/11/2021 tarihli öninceleme duruşmasında "dava dilekçesine göre; mahkemenin görevli olduğu, yargı yolunun caiz olduğu .... mahkemenin görevli olduğu tespitini de yaptığını, Mahkemece "HMK'nun 137.maddesi uyarınca taraflar arasındaki uyuşmazlık konularının.

Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... takip sayılı dosyasındaki takibe konu alacak miktarının ne olduğu, temerrüdün gerçekleşip gerçekleşmediği,tarihinin ne olduğu, faiz oranı ve türünün ne olduğu itirazın haklı olup olmadığı,

inkar ve kötü niyet tazminatı şartlarının oluşup oluşmadığı,taraflar arasında imzalanan 24/07/2007 tarihli sözleşmenin kira sözleşmesi mi yoksa üst hakkı sözleşmesi mi olduğu,davalı tarafından açılan kira uyarlama davasının bu dosya yönünden bekletici mesele yapılıp yapılmayacağı noktalarında toplandığının tespitine karar verildi." tespiti ile uyuşmazlık konularının birinin "24.07.2007 tarihli sözleşmenin kira sözleşmesi mi yoksa üst hakkı sözleşmesi mi olduğu" tespiti yapıldığı ve davalı taraf da bu tespitlerin doğruluğuna katıldığını, 24.07.2007 tarihli sözleşmenin üst hakkı sözleşmesi olduğu ve tapuya şerhli olduğu,,

mahkeme kararında belirtilen İst. Bam 36. H.D. 28.03.2022 tarihli ve 2022/368 E., 2022/604 K. sayılı kararı oy çokluğu ile verilmiş ve İstanbul BAM 36. H.D.

Üyesi ... tarafından aşağıdaki şekilde muhalefet şerhi konulduğu,:"6100 sayılı HMK'nın 4/1-a maddesinde, Sulh Hukuk Mahkemeleri, dava konusunun değer veya tutarına bakılmaksızın; kiralanan taşınmazların, 09/06/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanun'una göre ilamsız icra yoluyla tahliyesine ilişkin hükümler ayrık olmak üzere, kira ilişkisinden doğan alacak davaları da dahil olmak üzere tüm uyuşmazlıkları konu alan davalar ile bu davalara karşı açılan davaları görürler, hükmüne yer verilmiştir.

Somut olayda; dosya kapsamı ve yapılan sözleşmelerin nitelikleri bir bütün halinde değerlendirildiğinde taraflar arasındaki uyuşmazlık irtifak hakkının bir çeşidi olan üst hakkından kaynaklanmaktadır. Davadaki talep de irtifak hakkına dayalı alacak istemine ilişkin olup taraflar arasında herhangi bir kira ilişkisi yoktur.

Açıklanan bu nedenle mahkemece işin esasına girilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde görevsizlik kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.(Benzer Yargıtay 3. H.D. 2017/376 Esas , 2017/3341 Esas ve 2017/11961 Esas)" görüleceği için esas isabetli olanın İstanbul BAM 36. H.D.

28.03.2022 tarihli VE 2022/368 E., 2022/604 K. Sayılı kararında üye ... ın yukarıdaki muhalefet şerhi olduğunu, 24.07.2007 tarihli üst hakkı sözleşmesinin resmi olarak yapılmış olup tapu kaydı da bulunduğunu, İstanbul BAM 35.Hukuk Dairesi, 26.04.2022 tarihli ve E.2022/1131,K.2022/1221 sayılı kararı ile dava dosyasının "Taraflar Arasında Kira İlişkisinin Bulunmadığı,

Üst Hakkı Koruma Sözleşmesinden Kaynaklanan Uyuşmazlık Bulunduğu Anlaşılmıştır." şeklinde bir gerekçesi ile görevli olmadığına hükmederek yukarıda bahsi geçen söz konusu hatalı kararı veren İstanbul BAM 13.Hukuk Dairesi'ne gönderildiği ve esasen İstanbul BAM 35.Hukuk Dairesi, 26.04.2022 tarihli ve E.2022/1131,K.2022/1221 sayılı kararındaki "...Taraflar arasında kira ilişkisinin bulunmadığı "Üst Hakkı Kurma Sözleşmesinde Kaynaklanan Uyuşmazlık Bulunduğu anlaşılmıştır." şeklinde bu gerekçesinin isabetli ve hukuka uygun olduğunu, mahkemenin gerekçesinde yer verilen kararların;

salt davalı tarafın iddialarına yer veren taraflarınca dosyaya sunulan resmi delil ve beyanları dikkate alınmadan, dar bakış açısıyla tek taraflı objektiflikten uzak değerlendirmeler ve fahiş hatalar içeren kararlar olup mahkemenin bu hatalı kararlara itibar ederek yeterli inceleme ve araştırma yapmaksızın, davanın usulden reddi ile mahkemenin görevsizliğine ilişkin kararı hatalı olup kaldırılması gerektiğini,

ayrıca uyarlama davasının görüldüğü Bakırköy 4. Sulh Hukuk Mahkemesi 2020/1342 Esas sayılı dosyasından 27.10.2020 tarihinde tedbir kararı verilmiş ise de ilgili davada mahkemece verilen 27.10.2020 tarihli tedbir kararı kaldırılarak davanın usulden reddine karar verildiği, Bölge Adliye Mahkemesince yapılan inceleme sonucunda yargılama halihazırda yeni esas alarak Bakırköy 4. Sulh Hukuk Mahkemesi' nin 2021/480 Esas sayılı dosyası üzerinden devam ettiği,.

Bölge Adliye Mahkemesince davanın usulden reddi kararı kaldırılırken ihtiyati tedbirin kaldırılmasına ilişkin kararının ise kaldırılmadığı, ihtiyati tedbir kararının kaldırılmış olmasını hukuka uygun bulduğu, ( İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 35. Hukuk Dairesinin 15/06/2021 tarihli 2021/1193 E. - 2021/1458 K. Sayılı) ayrıca taraflar arasındaki ilişkinin üst hakkı ilişkisi olduğuna dair İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Sayın Prof.

Dr. ... tarafından HMK 293. Madde uyarınca hazırlanan 27.01.2023 tarihli Hukuki Mütalaa (Uzman Görüşü) evrakını sunarak taraflar arasındaki hukuki ilişkinin, basit bir kira ilişkisi olmadığı, bağımsız ve daimi üst hakkına dayalı olduğu sabit olup.

Yargıtay içtihatları ışığında da bu hususun tespitinde ve borç-alacak durumunu belirlenmesinde görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğundan mahkemenin usul ve yasaya aykırı görevsizlik kararının kaldırılarak asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğuna karar verilmesini talep etmiştir. Dava; alacağın tahsili için başlatılan ilâmsız icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67. Maddesi uyarınca iptali ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.

Taraflar arasında 20.10.1999 Tarihinde İstanbul Dünya Ticaret Merkezi Kompleksi Yap-İşlet-Devret Modeli İle Dört Yıldızlı Otel ve Kongre Merkezi İnşaat ve İşletme Sözleşmesi ve ek olarak 09.11.2001 tarihli, 06.07.2004 tarihli ve 31.07.2007 tarihli Ek Zeyilnameler akdedildiği, ayrıca 17.01.2002 tarihinde İstanbul Dünya Ticaret Merkezi Kompleksi Yap-İşlet-Devret Modeli İle Beş Yıldızlı Otel İnşaat ve İşletme Sözleşmesi ve işbu sözleşmeye ek 2002 tarihli ve 06.07.2004 tarihli zeyilnameler akdedildiği,

bu sözleşmeler basit bir kira sözleşmesi olmayıp davacının maliki olduğu ve sözleşmelere konu alanlarda yap-işlet-devret modeli ile davalı şirket tarafından Beş Yıldızlı Otel, Dört Yıldızlı Otel ve Kongre Merkezi yapılması, sözleşmelerde belirtilen sürelerle alanların işletilmesi ve işletme süresi içerisinde davacıya sözleşmelerde yazılı tarihlerde ve tutarlarda döviz cinsinden bedel ödenmesi ile neticeten işletme süreleri sonunda da inşaatların davacıya bila bedel devredilmesi hususlarını içerdiğini,

bu sözleşmeler akabinde ise 24.07.2007 tarihinde Bağımsız ve Daimi Üst Hakkı Kurma Sözleşmesi akdedildiği ve Tapu Sicil Müdürlüğü'nde kayıt ettirildiği (TMK nın 827.

Madde gereğince) bu kapsamda davacıya ait taşınmazın 43.531,18 m2' lik kısmı üzerinde davalı şirket lehine 01.05.2005 başlangıç tarihli ve 01.05.2035 bitiş tarihli olmak üzere toplamda 30 yıl süreli bağımsız ve daimi üst hakkı kurulduğu, önceki tüm sözleşmelerin bu üst hakkı kurma sözleşmesinin eki ve ayrılmaz bir parçası olduğu, bununla birlikte bağımsız ve daimi üst hakkı kurma sözleşmesinin önceki sözleşmelerin yerini aldığı,

taraflar arasında asıl hüküm teşkil edecek sözleşme olduğunun açıkça ifade edildiği hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.Üst hakkı sözleşmesinin 7. Maddesi " sözleşmeler ile belirlenen kira bedeli yerine "irtifak hakkı bedeli" ibaresi geçecek..." düzenlemesi de mevcuttur.Üst hakkı sözleşmesinin 6. Maddesi " sözleşmeler olarak tanımlanan 1. ve 2. Sözleşmelerdeki kira bedelleri, irtifak hakkı bedeline dönüştürülmüştür.

Dosya kapsamı ve yapılan sözleşmelerin nitelikleri (üst hakkı sözleşmesinin 3. ve 7. maddeleri) bir bütün halinde değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki uyuşmazlık irtifak hakkının bir çeşidi olan üst hakkından kaynaklanmaktadır. Davadaki talep de irtifak hakkına dayalı alacak istemine ilişkin olup taraflar arasında uyuşmazlık kira sözleşmesinden kaynaklanmamaktadır.

Açıklanan bu nedenle mahkemece işin esasına girilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde görevsizlik kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.Görev hususu kamu düzenine ilişkin olup, yargı organlarınca yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınması gerektiğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, HMK.353/1-a-3 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.