İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 37. Hukuk Dairesi E.2022/2249 K.2022/2020

Taraflar arasında görülen dava sırasında davacı vekili tarafından reddi hâkim yoluna başvurulmuştur. Ret talebini inceleyen merci tarafından verilen kararın Bölge Adliye Mahkemesince incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmiş olmakla, süresi içerisinde verilen istinaf dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya içindeki tüm belgeler incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR Taraflar arasında görülen dava sırasında davacı vekili tarafından sunulan ret dilekçesinde özetle; reddini talep ettikleri Hakim ...'un iş bu davada ispat ve delillerinin sunulması ve toplanması haklarını ellerinden aldığını, tarafsızlığından şüphe uyandıracak işlemler yaptığını ve kararlar verdiğini, 29/11/2021 tarihinde açılan davaya ilişkin olarak, dosya hakimi tarafından dava dilekçesi, eklerindeki delil listesi ve sunmuş oldukları tüm delillerin incelendiğini ve 15/12/2021 tarihli tensip düzenlendiğini, 15/12/2021 tarihli tensibin 9. Maddesi gereğince "A)...

A.Ş. Ve ... A.Ş ye müzekkere yazılarak; ... adına hazırlanan ... Ticaret Anonim Şirketi'nin değerleme raporunun mahkememize gönderilmesinin istenilmesine, B)...; ... için hazırlanan, ...

Ticaret Anonim Şirketi'nin ticari analiz ve değerleme raporunun mahkememize gönderilmesinin istenilmesine, E)Rekabet Kuruluna müzekkere yazılarak; ... sayılı ve 27/05/2021 kararın ve kararın verildiği dosyanın eksiksiz olarak mahkememize gönderilmesinin istenilmesine," şeklinde karar verilerek dosya ve raporların mahkemeye gönderilmesine karar verildiği,

davalılar vekilleri tarafından özellikle 9/a ve b maddelerinde belirtilen raporların celbine ilişkin karara cevap dilekçeleri ile arada verdikleri beyanlarla ve 15/03/2022 tarihli duruşmada şifahi olarak itiraz edildiğini, 15/03/2022 tarihli duruşma tutanağındaki 8 nolu kararı ile davalılar vekillerinin bu itirazların reddine ve sözkonusu belgelerin celbine karar verildiğini, sözkonusu belgelerin gizlilik içinde UYAP'a taranmaksızın mahkemeye gönderilerek,

mahkeme kasasına alınmasına şeklinde karar verildiğini, ancak celse arasında 12/04/2022 tarihli ön inceleme duruşmasının 8 nolu ara kararı ile ;"Tüm delillerin dava dilekçesi ile birlikte sunulmuş olmasına,- Dosyaya başkaca belge ve bilginin girmemiş olmasına,-... San. Tic A.Ş. Nın, ...

AŞ nın varlık devrine ilişkin yazılı teklifi olması nedeniyle gibi, aslında Sayın mahkemenin davaya konu talep ve iddialarımız hakkında verdiği kararı (İHSAS-I REY) tefhim eder" şeklindeki ifadesiyle 15/12/2021 tarihli tensibin 9./a ve b maddesi ile celbine karar verilen, 15/03/2022 tarihli duruşmada 8 nolu ara kararı ile celbine karar verilen ,müvekkilinin çabası ile yaratılan durumun tespiti açısından çok önemli olan bu raporların celbinden yerinde ve haklı ve hukuken kabul edilebilir gerekçe göstermeksizin geri dönüldüğünü, sözkonusu raporların talep edilmesinden vazgeçildiğini,

UYAP kullanılarak Yargıtay`a elektronik ortamda gönderilen dosyaların, elektronik ortamda incelenebilmesi için, fiziki dosyadaki tüm evrakların “tarama” suretiyle elektronik ortama aktarılmış olması zorunlu olduğunu (HMK md. 445), Bölge Adliye ve Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdarî ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik’in 5/1. maddesinde de ‘‘İş süreçlerindeki her türlü veri, bilgi ve belge akışı ile dokümantasyon işlemleri, bu işlemlere ilişkin her türlü kayıt, dosyalama,

saklama ve arşivleme işlemleri ile uyum ve işbirliği sağlanmış dış birimlerle yapılacak her türlü işlemler … ortamında gerçekleştirilir.’’ hükmüne yer verildiğini, buna rağmen mahkeme hakimi tarafından, taraflara ve vekillerine açık olması gereken belgeleri UYAP üzerinden erişiminin engellenmesine ve HMK.nun 445. maddesine aykırı olarak,

celbedilen evrakların uyap'a taranmamasına karar verildiğini, sözkonusu belgelerin yanısıra, İstanbul Ticaret Üniversitesi'den gelen cevabi yazılararın UYAP üzerinden erişimlerinin engellendiğini, mahkeme hakiminin bu kararı ve uygulamaları HMK'na, Bölge Adliye ve Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdarî ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'e aykırılık teşkil ettiğini, UYAP sistemi üzerinden sözkonusu dava içindeki evraklara ve belgelere, davanın tarafları ve vekillerinin erişim sağlayabileceğini, 12/04/2022 tarihli ön inceleme duruşmasında;

aşağıda belirtilen (3) no''lu kararı ile tanık dinletme taleplerinin reddine karar verildiğini, devamla duruşmada hakim tarafından şifahen "Kararımın gerekçesini anlatayım, dosyada başarı primine ilişkin yazılı belge ve yazılı delil başlangıcı görmediğim için Tanık dinletme talebinizi reddettim" açıklaması yapılarak İHSAS-I REY de bulunulduğunu, mahkeme hakimi, bu şekilde davanın esas taleplerinden biri hakkında, sahip olduğu görüşünü net bir şekilde açıkladığını, Hakim'in sözkonusu kararının hukuken yerinde olmayan, hatalı bir karar olduğunu, tanık dinletme talebinin alacaklarının miktarını ispatlamak için olmadığını,

müvekkili ile davalı ... Ticaret AŞ arasındaki sözleşmenin, geçerliliği yazılı şekle bağlı bir sözleşme olmadığını, sözleşmenin varlığını ortaya koyan yazılı deliller veya yazılı delil niteliğinde olmayan ancak kesin delil niteliğindeki ikrarın, yemin delilleri ile de sözleşme ilişkisinin ispatlanabileceğini, dava dosyası içinde 3 klasör evrak bulunduğunu, müvekkilki ile davalı ... AŞ ve ... AŞ yetkilileri arasında elektronik posta yazışmalarının, müvekkilinin ...

AŞ'nın Satış Süreçlerinin Stratejik Yönetimi-Değerleme Modeli oluşturulması hizmeti ve satışın gerçekleşmesi halinde talep ettiği başarı primi alacağı oranına ilişkin davalı tarafa gönderdiği yazılı teklif ve sonrasındaki süreçlere ilişkin arasında yapılan yüzlerce elektronik posta yazışmaları, WhatsApp yazışmalarının mevcut olduğunu, tüm bu belgelerin yazılı delil olduğunu, TBK hükümlerine göre müvekkili ile davalı arasındaki sözleşmenin TBK 502 vd vekalet sözleşmesi ile TBK 520 vd simsarlık sözleşmeleri karışımı atipik bir sözleşme olduğunu, sözleşmenin geçerliliğinin yazılı şekil şartına bağlı olmadığını,

tanık dinletme taleplerinin sürece yani hukuki fiillere ilişkin olduğunu, Yargıtay HGK nun 2017/13-588 E- 2020/1019 K sayılı ve 9.12.2020 tarihli kararında da ifade edildiği üzere; hukuki fiiller HMK'nın 200 ve 201. maddeleri ( HUMK m. 288 ve 290 ) kapsamı dışında kalacağını, yani tanıkla ispat edilebileceğini, Mahkeme Hakiminin taraflar arasında yaşanan sürece ilişkin hukuki sonuç doğruran hukuki fiilere ilişkin ispat haklarını elinden aldığını, en baştan davanın sonucunu etkileyecek ve davayı ispat etmek için ellerindeki delilleri kullanmalarına engel olduğunu, mahkeme hakiminin,

davalılar vekilleri tarafından "Yargılamanın Gizli Yapılması" taleplerininin 15/03/2022 tarihli duruşmada isabetli olarak reddedildiğini, ancak 12/04/2022 tarihli ön inceleme duruşmasında, duruşma salonunda dinleyici olarak koltuklarda oturan avukatlara tek tek "Siz hangi dosya için buradasınız?" diye sorulduğunu, yargılamanın aleniyeti ilkesi ve kararları karşısında, hukuk davasında duruşma esnasında bir hakimin dinleyici olarak salonda bulunan avukatlara böyle bir soru sormasının, avukatların işbu davaya taraf davalılar vekilleri yanında çalıştığını, beraberiz demeleri üzerine "tamam" diyerek duruşmaya devam etmesi en başından gereksiz,

manidar olduğunu, dolayısıyla 12/04/2022 tarihli ön inceleme duruşması , Sayın Hakim'in bu davranışıyla gölgelenmiş olarak başladığını belirterek tüm yargılama safahatinde cereyan eden olaylar ve hakimin tarafsızlığına gölge düşüren karar ve uygulamalar, ihsas-ı rey niteliğindeki açıklamaları ve anayasal hukuki dinlenilme haklarının ihlal edilmiş olması nedeniyle, Hakim ...'u reddettiklerini, red talebi kabul edilerek belirtilen davanın başka bir hakim tarafından görülmesini talep etmiştir.

Hakimin reddi HMK'nın 36. ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, HMK 36.maddesi hakimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması halinde taraflardan birinin hakimi reddedebileceğini, hakimin de bizzat çekilebileceğini hükme bağlamıştır.

Yine aynı maddede, davada iki taraftan birine öğüt vermiş ya da yol göstermiş olması, davada iki taraftan birine veya üçüncü kişiye kanunen gerekmediği helde görüşünü açıklamış olması, davada tanık veya bilirkişi olarak dinlenmiş veya hakim ya da hakem sıfatıyla hareket etmiş olması davanın dördüncü derece de dahil yan soy hısımlarına ait olması, dava esnasında iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir düşmanlık bulunması hallerinde hakimin reddi sebebinin varlığının kabul edileceği düzenlenmiştir.

Yukarıda belirtilen red sebepleri sınırlı olmayıp, HMK 36.maddesinde belirtilmeyen ancak hakimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren başka sebeplerin de hakimin reddini gerektireceği açıktır.

Dosya kapsamına göre, somut olayda HMK'nın 36. Maddesinde öngörülen hakimin reddi ve çekilmesini gerektirecek sebeplerinin bulunmadığı, reddeden davacı tarafından, mahkeme hakimince talepleri doğrultusunda bir kısım delillerin celp edilmesi ve kasada saklanmasına dair ara karar kurmuşsa da daha sonra gerekçe gösterilmeksizin ara karardan döndüğü, sebebinin anlaşılamadığını; bu kararla ispat hakkının elinden alındığını, mahkeme hakiminin uyaptan celp edilen belgelere erişimi engellediği ve bir kısmının taranmadığı, tanık dinletme talebinin red gerekçesinin şifahi olarak beyan edildiği kısım yönü ile ihsası reyde bulunduğu,

hukuki fiillere ilişkin tanık dinletme haklarını kullandırmadığı, hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiği ve diğer red sebebi olarak ileri sürülen hususların işin esası yönünden isitinaf ve temyiz sebebi olup hakimin tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektiren neden olarak değerlendirilmeyeceği yönündeki merci değerlendirmesi yerindedir.Bu itibarla ilk derece mahkemesinin reddi hakim talebinin reddine ilişkin kararı hukuka uygundur.

İlk derece mahkemesince HMK'nın 42/4 maddesi gereğince davacı aleyhine para cezasına hükmedilmişse de, tüm dosya kapsamına göre davacı red talebini kötü niyetle yaptığına ilişkin bir olgu veya bilgi söz konusu olmadığından davacının para cezası ile tecziyesi yasaya uygun değildir. Bu husus yeniden yargılamayı gerektiren bir eksiklik olmadığından ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, esas hakkında aşagıdaki şekilde yeniden hüküm tesisi yoluna gidilmiştir.

KANUN YOLU

Kesin olmak üzere