İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2018/1578 K.2018/1101

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı davalılarca istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla HMK' nın 353.maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davutpaşa İşletme ve Bakım sorumluluğunda bulunan 154 kB 1600 mm² XLPE Sultanmurat Davutpaşa Güç Kablosunun 20/07/2012 tarihinde mesafe koruma A faz başlatma korumaları çalışarak servis harici olduğunu, yapılan kontrolde söz konusu kabloya İSKİ müteahhiti ... iş ortaklığı tarafından Avrupa Yakası 1. Bölge 1. Kısım Kanalizasyon Atık Su ve Yağmur Suyu inşaat işi kapsamında hasar verildiğini tespit ettiklerini, konuyla ilgili olarak 20/0702012 tarihli tutanak tutulduğunu, Bakırköy 5. SHM. 'nin 2012/74 D.

İş sayılı dosyası ile delil - hasar tespiti yaptırıldığını, buna ilişkin karar ve bilirkişi raporunu sunduklarını, muhattap ...'ne 23/07/2012 tarih ve 4537 sayılı yazı ile arızanın giderilmesinin istendiğini ve rücu edileceğinin bildirildiğini, bu arızanın giderilmesi için davaya konu güç kablosunun sözleşme kapsamında tesisini yapan imalatçı firmadan teklif istendiğini, buna istaneden hasarın giderilmesinin ardından yapılan işler için sözleşme birim kalemleri kullanılarak fature edildiğini yazıyla idarelerine bildirildiğini, davaya konu kablonun ilgili firma tarafından tamirine başlanıp B fazının da hasarlı olduğunun tespit edildiğini,

bu sebeple Bakırköy 6. SHM'nin 2012/600 D. İş sayılı dosyası ile B fazına ilişkin olarak da hasar tespitine ilişkin keşif yaptırdıklarını, tüm bu sebeplerle davaya konu kablo A ve B fazları hasarlarının kuruluşlarınca tesisini yapan ...l Kablo A.Ş.'ye toplam 353.717,17-TL ödeme yaptıklarını, bu ödemelere dair makbuzları dilekçe ekinde sunduklarını, değişik iş dosyalarında ki masrafların da olduğunu,

bu nedenle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 353.717,17-TL zararın Merkez Bankası' nın kısa vadeli avans işlemleri için öngördüğü avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tazmini ve 760,65-TL ve 722,10-TL'lik tespit masraflarının da faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... iş ortaklığı vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle; yokluğunda yapılan tespitlere yasal süre içerisinde itiraz ettiklerini, müvekkillerinin sorumluluğunu gerektirecek herhangi bir kusurlu eylemlerinin bulunmadığını, davanın ...SİGORTA' ya ihbar olunmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Diğer davalı ... vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle; öncelikle mahkemenin görevsiz olduğunu, ayrıca kazı çalışmasının, yüklenici firma olarak diğer davalılar tarafından yapıldığını bu bağlamda kendilerine husumet düşmediğini, bu nedenlerle aleyhlerine açılan davanın usul ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

TOPLANAN DELİLLER

Bilirkişi raporları, Bakırköy 5. SHM. 'nin 2012/74 D. İş sayılı ve Bakırköy 6. SHM'nin 2012/600 D. İş sayılı tespit dosyaları, davacı TEİAŞ tarafındnan düzenlenen tutanak ve eklerinin dosyaya celp edildiği görüldü .

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince; davalı ...'ye ait kanal ile ilgili kazı çalışmasının diğer davalı şirketler tarafından üstlenildiği, kazı çalışması sırasında uyarı levhaları ve proje ile mevzuata uygun döşenen davacı şirkete ait kablolara zarar verildiği, meydana gelen zarar ile kazı çalışması arasında uygun illiyet bağı bulunduğu, bilirkişi heyetleri tarafından düzenlenen raporlarda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere toplam zararın 353.717,17 TL olduğu,

iş bu zararın davalılardan tahsiline , davacı tarafın dava açmadan önce yapmış olduğu 1.482,75 TL tespit masrafını alacak olarak değil ancak yargılama gideri olarak talep edebileceği ve bu masrafın da yargılama giderleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilerek 353.717,17-TL nin olay tarihi olan 20.07.2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davacı tarafından alacak olarak talep edilen tespit masrafının yargılama gideri olarak değerlendirilmesine ve tahsiline karar verilmiştir.

Karar davacı vekiline 26/05/2017 de, davalı .. Yapı vekiline 07/06/2017, davalı ...'ne 07/06/2017 de tebliğ edilmiş, davalı ... Müdürlüğünce 20/06/2017 de, davalı .. vekilince 22/06/2017 de, davalı ... vekilince 22/06/2017 tarihinde istinaf başvuru dilekçeleri sunulmuş, Dairemizin 22/03/2018 ve 13/09/2017 tarihli geri çevirme kararları üzerine ... ve İski tarafından gerekli harç ve giderler yatırılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı ... Yapı Endüstri vekili tarafından sunulan istinaf başvuru dilekçesinde özetle; bilirkişi raporlarının hatalı ve eksik olduğunu, hükme dayanak tekşkil eden 13/04/2017 tarihli bilirkişi raporunda Prof.

Dr. ...'nin imzasının bulunmadığını, her iki bilirkişi raporunun da denetime elverişli olmadığını, bilirkişinin ödemenin zarara uygunluğunu davacının sunmuş olduğu fatura ve kullanılan kabloların niteliğini esas alarak eksik ve hatalı olarak tespit ettiğini, davacı kurum tarafından sunulan tek taraflı tutanakların esas alındığını, dava dışı ...

A.Ş.'ye ödenen 353.717,17-TL'lik tutarın sağlamasını yapacak somut verilerin ortaya konmadığını, hasar tespiti için yaptırılan tespitte 2012/74 D. İş sayılı dosyasında hasar giderim bedelinin 133.544,00-TL olarak hesaplandığını, 2012/100 D.

İş sayılı dosyasında yapılan B fazına ilişkin hasarın ise 30.207,00-TL olarak belirlendiğini, bu nedenle hasar giderme bedelinin bilirkişilerce fahiş olarak tespit edildiğini ve müvekkillerinin bu zarardan sorumlu tutulmamaları gerektiğini belirterek istinaf etmiştir.

Davalı ..

A.Ş. vekilince sunulan istinaf başvuru dilekçesinde özetle; gerek esas, gerek usul yönünden istinaf incelemesi yapılarak hükmün ortadan kaldırılmasını, tespit dosyalarında ve bilirkişi raporlarında bedellerin saptandığını, davacının tek taraflı olarak yaptırdığı tespit raporunda herhangi bir itirazda bulunmaması nedeniyle tespit raporunun bağlayacılık kazanmasına rağmen bu kere tespit ettikleri hususu değiştirmeye çalışmakta olup HMK.'nın 400 maddesine aykırılık oluşturduğunu, hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda sonuç ve kanaat bölümünün ''b'' bendinde kanaat belirtildiğini ve bu kanaatin 5. SHM'nin 2012/5 D.

İş sayılı dosyası ile yapılan tespite aykırı olduğunu, davacının delil tespitiden sonra tespit yoluyla belirlenen zarardan daha fazlasını isteyemeyeceğini, Teiaş'a ait uyarı levhalarında kablonun derinliğinin belirtilmiş olması üzerine müvekkil iş ortaklığının da daha az metre aralığında kazı çalışması yaptığını, ikaz levhasında yazanın aksine kabloların olması gereken derinlikte olmadığını, olayın tek sorumlusunun davacı olduğunu, yine iş veren İSKİ nin yazılı talimatıyla işe başlandığını, iş veren idare İSKİ tarafından onaylandığını, proje şartlarına uygun olarak işin yapıldığını,

tüm bu nedenlerle uygun nedensellik bağının da kanıtlanmadığından müvekkili açısından davanın reddine karar verilerek hükmün kaldırılmasını istinaf yoluyla talep ettiği anlaşılmıştır.

Davalı ... istinaf talebinde özetle; davanın görüm ve çözüm yerinin İdare Mahkemeleri olduğunu, hasarın meydana geldiği adreste müteferrik atık su ve yağmur suyu kanal inşaatı işi kapsamında yüklenici diğer davalılarla ortak girişim uhdesinde çalışma yapılmış olup, dava konusu hasardan idarenin sorumluluğunun bulunmadığın, müvekkil idare yönünden husumet nedeniyle reddi gerektiğini, müvekkil idarenin bir kusurunun olmadığını, müvekkil idare ile müteahhit arasındaki sözleşmenin bir eser sözleşmesi olup, eser sözleşmesinde müteahhitin haksız eyleminden iş sahbinin sorumlu tutulamayacağını, tüm bu nedenlerle müvekkili idare yönünden davanın reddine karar verilmesini ve mahkeme hükmünün kaldırılmasını talep ettiği anlaşılmıştır.

Davacı taraf istinafa cevap vermemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, davacı kurumun kablolarında meydana gelen ve İSKİ'ye ait Avrupa Yakası 1. Bölge 1. Kısım Kanalizasyon Atık Su ve Yağmur Suyu inşaat işi kapsamında çalışmalar sırasında verilen zararın tazmini talebiyle açılan alacak davasıdır.

Prof. Dr. ...i, Prof. Dr. ... ve elektrik mühendisi ... tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda özetle.

Teiaş'a ait Sultanmurat - Davutpaşa arasındaki 154 Kw'lık, 1600 mm² iletken kesitli XLP yalıtkanlı güç kablosunun 20/07/2012 tarihinde hasarlanması sonucu, koruma rolelerinin çalışarak servis harici olduğu ve bu olaya ...'ne ait Avrupa Yakası 1. Bölge 1. Kısım Kanalizasyon Atık Su ve Yağmur Suyu Kanal inşaat işini yapan yüklenici ... iş ortaklığının söz konusu yerdeki kazı çalışmalarının neden olduğunu, Teiaş personeli tarafından A ve B fazlarına ait tutanakların düzenlendiğini, Teiaş tarafından ödenen 353.717,17-TL lik hasar giderme bedeli ve 760,65-TL ile 722,10-TL'lik tespit masraflarının olduğunu,

hasarın meydana gelmesinin kazı çalışmasının izin alınmadan yapılmasından kaynaklandığını, arıza giderilmesi esnasındaki sahada yapılan uygulamadaki şartlara bağlı olarak kablo mesafesinin belirlendiğini, bu nedenle maliyetin arttığı ve imalattaki maliyet farklarının normal seviyelerde olduğunu, maliyet farkının kabul edilebilir olduğu kanaati oluştuğunu belirtmiştir.

Dosya içeriğinde ...'ne ait Avrupa Yakası 1. Bölge 1. Kısım Kanalizasyon Atık Su ve Yağmur Suyu Kanal İnşaatı işini yapan yüklenici ... iş ortaklığı ile ... arasında imzalanan sözleşme incelendiğinde; sözleşmenin 22. Maddesinde; yüklenici ve alt yüklenici üstlenmiş olduğu işi sözleşme ekleri ile fen ve sanat kurallarına uygun yapmaya mecburdur.

Ortaya çıkan zarar ve ziyan bakımından alt yükleniciler işin kendi yaptıkları kısmından, yüklenici ise işin tamamından işe başlama tarihinden kesin kabul tarihine kadar sorumludur. İfadesinin olduğu, analizasyon özel teknik şartnamesi madde 4.5.1 de; yüklenici tüm yer altı tesislerinin emniyeti için bütün tedbirleri kendi sorumluluğu altına almak mecburiyetindedir.

Maddesinin düzenlendiği, tüm bu düzenlemeler ışığı altında hasarın oluşmasında davalı ... ve sözleşme tarafı yüklenici ... iş ortaklığının sorumluluğunun bulunduğu, TEİAŞ tarafından kablo hasarları için ödenen ... ve Tic.

A.Ş. ye 06/12/2012 tarihinde 276.858,50-TL ve 20/12/2012 tarihinde 76.858,67-TL olmak üzere toplam 353.717,17-TL ödeme yapıldığı, davacı kurumun inşaatın yapıldığı yerde gerekli uyarı levhaları bulundurduğu ve kablolaların hasarlanmasında hiçbir kusuru bulunmadığı bu haliyle oluşan zarardan davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluklarının bulunduğu, haksız fiilin meydana geldiği ve tutanakla tespit altına alınan 20/02/2012 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerektiği, bu haliyle mahkemece aldırılan bilirkişi raporunun piyasa rayiçleri ve gerçek zarar ilkesine uygun, denetime elverişli ve yeterli olduğu,

delillerin değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmadığı anlaşılmakla, davalı tarafların istinaf başvuru taleplerinin Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.