İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 40. Hukuk Dairesi E.2020/2038 K.2023/1209

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Dairemiz Heyetince yapılan müzakere sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. 09/06/2017 tarihinde, plakasız ve tescilsiz motosikletin yaya müvekkiline çarpması sonucu müvekkilinin yaralandığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.000 TL iş göremezlik tazminatının temerrüt tarihinden itibaren ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş, davacı vekili 06/07/2020 tarihli talep artırım dilekçesi ile geçici iş göremezlik tazminatı talebini 5.083 TL'ye,

kalıcı iş göremezlik tazminatı talebini 18.375,77 TL'ye artırarak toplam 23.458,77 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava açılmadan önce gerekli belgelerle birlikte müvekkili kuruma başvuru koşulunun yerine getirilmediğini, aracın cinsi, silindir hacmi, zorunlu sigorta kapsamındaki araçlardan olup olmadığı şüpheye mahal vermeyecek şekilde tespit edilmesi gerektiğini belirterek davanın usulden ve esastan reddini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince; asıl ve ıslahla açılan davanın kabulü ile geçici maluliyet tazminatı için 5.083 TL, kalıcı maluliyet tazminatı için 18.375,77 TL olmak üzere toplam 23.458,77 TL'nin temerrüt tarihi olan 05/10/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.Karara karşı davalı vekili, dava öncesi müvekkili kuruma usulüne uygun şekilde başvuru şartının gerçekleşmediğini, eksik evraklarla başvuru yapıldığını, müvekkili kurumca eksik belgenin talep edildiğini, ancak davacı tarafça eksik belgelerin ibrazı yerine yargı yoluna başvurulduğunu,

bu nedenle davanın usulden reddi gerektiğini, motosikletin plakasız olduğu açıklanmasına rağmen ilk derece mahkemesi tarafından sigorta poliçesi yaptırması zorunlu araçlardan olup olmadığı araştırılmaksızın karar verildiğini, maluliyet raporu 21/02/2019 tarihinde yürürlüğe giren Erişkinler için Engellilik Değerlendirilmesi Hakkındaki Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlenmediğinden hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, davacı 58 yaşında ve ev hanımı olup fiilen çalıştığı somut delillerle ispatlanmadığı halde geçici iş göremezlik tazminatına hükmedilmesinin doğru olmadığını,

davacının yaya halde kazaya maruz kaldığı gözetildiğinde kurallara uygun hareket edip etmediğinin araştırılmadığını belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.HMK'nın 355. maddesi kapsamında istinaf itirazları ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda: Dava, trafik kazasından kaynaklanan bedensel zarar nedeniyle geçici ve sürekli işgöremezlik tazminatı istemine ilişkindir.Dosya kapsamından, 09/06/2017 günü,

dava dışı ...'nın idaresindeki tescilsiz ve zorunlu mali sorumluluk sigortası bulunmayan motosiklet ile yaya davacıya çarpması sonucu davacının yaralandığı anlaşılmıştır.1-Başvuru şartının yerine getirilmediğine ve tescilsiz motosikletin verdiği zarardan ...nın sorumlu olmadığına yönelik istinaf itirazının incelenmesi;Dava dosyasında bulunan hasar dosyası içeriğine göre davacı vekilinin eldeki davayı açmadan önce başvuru dilekçesine ekli kusur raporu, epikriz raporu ve fezleke ile birlikte davalı ...na başvurduğu,

böylelikle KTK'nin 97. maddesinde öngörülen dava açılmadan önce sigorta şirketine başvuru koşulunun yerine getirildiği anlaşılmakla bu yöne ilişkin istinaf itirazı yerinde değildir.2918 sayılı KTK'nin 91. maddesinde motorlu araçların trafik sigortası yaptırmalarının zorunlu olduğu, 103. maddesinde motorsuz taşıtlar ile motorlu bisiklet sürücülerinin hukuki sorumluluğunun genel hükümlere tabi bulunduğu, ...

Yönetmeliğinin 9. maddesinde trafik sigortası bulunmayan araçların neden olduğu bedensel zararlar için ...’na başvurulabileceği öngörülmüştür.

2918 sayılı KTK'nin 3.maddesinde motosiklet "Azami tasarım hızı 45 km/saatten ve/veya silindir kapasitesi 50 santimetreküpten fazla olan sepetli veya sepetsiz iki veya üç tekerlekli motorlu taşıtlar ve net motor gücü 15 kilovatı, net ağırlığı 400 kilogramı, yük taşımacılığında kullanılanlar için ise net ağırlığı 550 kilogramı aşmayan dört tekerlekli motorlu taşıtlar" olarak düzenlenmiştir. ...'na başvurulabilecek hallere ilişkin olarak,

5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 14/2-b maddesinde "Rizikonun meydana geldiği tarihte geçerli olan teminat tutarları dâhilinde sigortasını yaptırmamış olanların neden olduğu bedensel zararlar" düzenlemesine yer verilmiş; aynı mahiyetteki düzenleme, ... Yönetmeliği'nin 9/1-b maddesinde de yer almıştır.

Bu düzenlemelere göre; trafik kazası sonucu oluşan bedensel zarar nedeniyle ...'na husumet yöneltilebilmesi için, bedensel zarara yol açan aracın kaza tarihi itibariyle zorunlu sigortasının yapılmamış olması gerekmektedir.Somut olayda.

09/06/2017 tarihli kolluk tarafından tutulan tutanakta kazaya karışan aracın ... marka kırmızı renkli motosiklet olduğunun belirtildiği, dosyada bulunan soruşturma dosyası içeriğindeki diğer belgelerde ve alınan ifadelerde de aracın motosiklet olduğu belirtilmiştir.Davalı ..., kazaya karışan aracın sigorta yaptırması zorunlu olmayan bir araç olduğunu HMK'nın 190. maddesi gereğince ispatlayamadığından bu yöndeki itirazı yerinde görülmemiştir.

2-Kusura yönelik istinaf itirazlarının incelenmesi;İlk derece mahkemesince alınan 18/02/2020 tarihli bilirkişi raporunda: olay sırasında geçerli bir trafik sigortası olmayan motosikletin sürücüsü ... bölünmüş yolda ters yönde seyrini sürdürüp yol kenarından kurallara uygun yönde yürümekte olan yayaya arkasından çarptığından kazanın meydana gelmesinde %100 oranında kusurlu olduğu,

davacı yaya ... olay sırasında trafik kurallarına uygun seyir yönünde ve yolun kenarında yürümekte olduğundan, arkasından ters yönde araç gelebileceğini öngörüp tedbir alması kendisinden beklenemeyeceğinden olayda kusursuz olduğu tespit edilmiştir.Raporun dosya içeriğine ve oluşa uygun olmasına göre hükme esas alınmasında isabetsizlik bulunmamaktadır.3-Maluliyet raporuna yönelik istinaf itirazlarının incelenmesi;İlk derece mahkemesince ATK 2. İhtisas Kurulundan alınan 15/04/2019 tarihli raporda Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre davacının %17 oranında meslekte kazanma gücünden

kaybetmiş sayılacağı, iyileşme süresinin olay tarihinden itibaren 4 aya kadar uzayabileceği tespit edilmiştir.İlk derece mahkemesince hükme esas alınan, ATK 2. İhtisas Kurulundan alınan 07/10/2019 tarihli raporda ise Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine değerlendirme yapılarak davacının tüm vücut engellilik oranının %4 olduğu,

iyileşme süresinin olay tarihinden itibaren 4 aya kadar uzayabileceği tespit edilmiştir.TBK'nin 54. maddesi kapsamında açılan davalarda, maddede öngörülen meslekte kayıp oranının belirlenmesinde yargısal uygulamalarda, kaza tarihi itibarıyla ayırım yapılarak kaza tarihi 11/10/2008 tarihinden önce ise Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01/09/2013-01/06/2015 tarihleri arası Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği,

01/06/2015 tarihinde yürürlüğe giren genel şartlardaki atıf gereğince 01/06/2015-20/02/2019 tarihleri arası Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik, 20.02.2019 tarihinden sonra Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak maluliyet raporu alınması gerektiği kabul edilmektedir.Eldeki davada olduğu gibi, TBK'nın 54. maddesi kapsamında çalışma gücünün azalmasından doğan kayıp nedeniyle açılan davalarda, beden ve ruh tamlığı ihlallerinin,

zarar görenin sanatına veya mesleğine yapmış olduğu etkinin ve bunun oranının gözetilmesi ile belirlenmesi gerekir. 2918 sayılı kanunun 90. maddesinde zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamındaki tazminatlar anılan kanunda öngörülen usul ve esaslara tabi olup ayrıca bu kanunda düzenlenmeyen hususlarda TBK'daki haksız fiillere ilişkin hükümlerin uygulanacağı öngörülmüştür.

Bu maddedeki, maddi tazminatın genel şartlara göre hesaplanacağına ilişkin ibareler, Anayasa Mahkemesi’nin 17/7/2020 tarihli ve 2019/40 Esas, 2020/40 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiştir.Davacının meslekte kazanma gücü kaybı oranının belirlenmesi bakımından (somut olayda) kaza tarihi itibarıyla yargısal uygulamalarda uygulanması kabul edilen Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik yürürlükte olduğu gibi, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği de yürürlüktedir.

Bu yönetmeliğin (Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği) "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde. 5510 sayılı Kanunun 107. maddesi hükmüne dayanılarak hazırlandığı belirtilmiş.

"Kapsam" başlıklı 2. maddesinin (1) nolu bendinde de yönetmeliğin, "5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalıların iş kazası ile meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hâllerinin meslekte kazanma gücünü ne oranda azaltacağına," ilişkin usul ve esasları kapsadığı belirtilmektedir.Buna karşılık Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğin "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde bu Yönetmeliğin, 31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu, 1/7/1976 tarihli ve 2022 sayılı 65 Yaşını Doldurmuş Muhtaç,

Güçsüz ve Kimsesiz Türk Vatandaşlarına Aylık Bağlanması Hakkında Kanun, 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 5. maddesine dayanılarak hazırlandığı, yine anılan yönetmeliğin 2. maddesinde Yönetmeliğin, özürlülere sağlanan haklardan ve verilecek hizmetlerden yararlanmak üzere istenilen özürlü sağlık kurulu raporları ile özürlü sağlık kurulu raporu verebilecek yetkili sağlık kurumlarını ve özürlülerle ilgili sınıflandırma ve ölçütleri kapsadığı düzenlenmiştir.

Buna göre -adli tıp öğretisinde de kabul edildiği üzere- Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, amaç ve kapsam olarak tazminat hukuku ilkeleri bağlamında hükümler içerip haksız fiile maruz kalan kişideki travmatik lezyonlar ile birlikte meslek veya iş türü, meslek grup numaraları, iş kolları ve kişilerin yaşlarına yönelik ayrı ayrı cetveller içermekte ve bu itibarla tıbbi kıyas/takdir metoduna elverişli olması nedeniyle bilirkişinin/adli tıp uzmanının yorumuna olanak vermektedir.

Buna karşılık Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik ise, kişinin maruz kaldığı haksız fiil ve bunun sonucu olarak mesleğinde kazanma gücünü hangi oranda kaybettiğini belirlemekte yeterli olmayıp daha ziyade kişide bulunan sistematik hastalıkları ön plana çıkarmakta, malulen emeklilik, vergi indirimi, bakım ücreti, özel eğitim ve özel donanımlı araç kullanımına yönelik olup tazminat hesabında asıl önem arz eden yaş, sanat, meslek,

meslek grubu gibi faktörlerin hesaplamada değerlendirilmemesinden dolayı tazminatın unsurlarını ve hak edilen tazminatın belirlenmesinde yeterli ve gerekli parametreleri içermediği için yeterli olmamaktadır.İşbu yapılan açıklamalara göre davacının 09/06/2017 tarihinde geçirmiş olduğu trafik kazasına bağlı maluliyetini 11/10/2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre belirleyen 15/04/2019 tarihli ATK raporunun (%17 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı) hükme esas alınması gerekirken Özürlülük Ölçütü ve Meslekte Kazanma

Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre belirleyen 07/10/2019 tarihli ATK raporunun (davacının tüm vücut engellilik oranının % 4 olduğu) karara dayanak yapılması doğru olmamıştır.Ancak davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazı bulunmadığından kararın kaldırılma nedeni yapılmamıştır.Davalı vekilinin Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre maluliyet raporu alınması gerektiğine yönelik istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir.4-Geçici iş göremezlik tazminatına yönelik istinaf itirazının incelenmesi;Ev hanımı olan davacı için %100 maluliyet döneminde geçici iş göremezlik

tazminatı hesaplanmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.