İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 40. Hukuk Dairesi E.2020/261 K.2022/560

Taraflar arasında görülen davada verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmakla; re’sen dikkate alınabilecek hususlar ayrık olmak üzere istinaf talep ve gerekçeleri ile tarafların ilk derece mahkemesinde ileri sürdükleri iddia ve savunmalar esas alınmak sureti ile dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, 25/09/2011 tarihinde, ... plakalı araç ile dava dışı ... idaresindeki tescilsiz ve plakasız motosikletin çarpışması sonucunda motosiklette yolcu olarak bulunan müvekkilin yaralanarak sakat kaldığını belirterek tespit edilecek maddi tazminatın kazaya karışan ... plaka sayılı aracın trafik sigortacısı olan davalı sigorta şirketi ile diğer aracın sigortasız olması nedeniyle davalı ...ndan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

Davalılar davanın reddini talep etmişlerdir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde, davanın kısmen kabulü ile, davalı ... Sigorta yönünden %20 müterafik kusur indirimi ile 19.098,77 TL, davalı ... yönünden %20 müterafik kusur ve %20 hatır taşıması indirimi ile 22.331,00 TL olmak üzere toplam 41.429,77 TL tazminatın kararda belirtilen faiz başlangıç tarihlerinden itibaren müştereken ve müteselsilen olacak şekilde davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili, olayda hatır taşıması bulunmadığını, davalının süresi içerisinde buna ilişkin savunmasının olmadığını, bununla birlikte şartları oluşmadığı halde müterafik kusur indirimi yapılmasının doğru olmadığını, takdiri indirim nedeniyle müvekkil aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinin de hatalı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Karara karşı davalı ... vekili, soruşturma aşamasında davacının şikayeti olmaması nedeniyle verilen takipsizlik kararı sonrasında oluşan bir zarardan söz edilemeyeceğinden işbu davanın reddi gerektiğini, maluliyete ilişkin raporlar arasındaki çelişki giderilmeden karar verilmesinin hatalı olduğunu, dava öncesinde yapılan ödemenin yanlış mahsup edildiğini, ödeme tarihindeki verilere göre hesaplama yapılmadığını belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Dava, çift taraflı trafik kazasında sigortası bulunmayan motosiklette yolcu olarak bulunan davacının yaralanmasından kaynaklı sürekli iş göremezlik tazminatı istemine ilişkindir.

Dosyada mübrez Viranşehir Devlet Hastanesince düzenlenen maluliyet raporunda, kaza nedeniyle oluştuğu ileri sürülen depresyon rahatsızlığı nazara alınmadan rapor tanzim edildiği, Çukurova Üniversitesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı tarafından düzenlenen raporda ise depresyon rahatsızlığı da gözetilerek maluliyet oranı belirlendiği, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla alınan 21/11/2018 tarihli ATK raporunda ise sözü geçen raporların tartışıldığı ve sol ayak bilek arızası ve zeka işlevselliğinde hafif bozulma ve travma sonrası stres bozukluğu nedeniyle Balthazard formülünden yararlanılarak %12,3 oranında maluliyet verildiği,

kaza tarihindeki yönetmelik hükümlerine göre düzenlenen işbu bilirkişi raporunun, usul ve yasaya uygun, hüküm vermek bakımından yeterli olduğu, giderek raporlar arasındaki çelişkinin giderilmediğine dair istinaf itirazında isabet olmadığı görülmektedir.

Davalı ... tarafından dava öncesindeki ödemenin %4 maluliyet oranına göre yapıldığı gözetildiğinde ödeme tarihindeki verilere göre dahi ödemenin yetersiz kalacağı, bu yöne ilişkin istinaf itirazında isabet olmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, takipsizlik kararı verilmiş olması özel hukuktan kaynaklanan haklardan vazgeçildiği anlamına gelmemektedir.

Yine, davacı taraf, araç sürücüsüyle yakın akrabalıkları nedeniyle onun ehliyetsiz olduğunu bilebilecek durumda olduğu gibi motosiklete 3 kişi olarak binilmesinden kaynaklı müterafik kusur nedeniyle indirim yapılmış olmasında da usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı görülmektedir. Buna ilişkin istinaf itirazı da yerinde değildir. Ancak hatır taşıması savunması itiraz değil def'i’dir.

Alacağın talep edilebilirliğini engelleyici işlev gören def'iler ancak dilekçelerin teattisi aşamasında ileri sürülebilir ve ileri sürülmemesi durumunda dosya kapsamından anlaşılsa dahi bu husus mahkemece re’sen nazara alınamaz. (Yargıtay 17 HD. 2017/2554 Esas 2019/9738 Karar sayılı kararı ve benzer nitelikteki kararları) Somut olayda davalı ... tarafından sunulan cevap dilekçesinde, hatır taşımasına ilişkin savunmada bulunulmamıştır.

Bu durumda hesaplanan sürekli ve geçici iş göremezlik tazminatından hatır indirimi yapılmış olması doğru olmamıştır. Bu yöne ilişkin istinaf itiraz ise yerindedir. Yine takdire bağlı olarak yapılan müterafik kusur ve hatır indirimi nedeniyle davacı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması da doğru olmamıştır.

O halde, davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, davacı vekilinin ise istinaf başvurusunun hatır indirimi ve vekalet ücretine hasren kabulüne, düzeltilerek yeniden esas hakkında kararla hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı ...nın sorumluluğunu üstlendiği motosiklet sürücüsüne izafe edilen kusur oranına tekabül eden 41.272,27 TL'den sadece müterafik kusur indirimi yapılarak tespit edilen (41.272,27 x %80) = 33.017,81 TL tazminattan,

dava öncesinde ödenen güncellenmiş tutarı olan 6.380,08 TL'nin mahsubu sonrasında ... yönünden 26.637,73 TL tazminatın (mahkeme kararında ise ödemenin müterafik kusurdan önce mahsup edilmiş olması hesaplama tekniğine uygun değildir) hüküm altına alınarak vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davalılar üzerinde bırakılarak aşağıdaki şekilde hüküm oluşturmak gerekmiştir.