İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/1217 K.2023/142

Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ: 16/02/2023

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekili ve davalı vekilince katılma yolu ile ayrı ayrı istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı şirket ile arasında gerçekleştirilen taşıma ve kargo hizmeti nedeniyle mutabakata varılan anlaşma doğrultusunda müvekkilinin yükleme yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirdiğini, davalının ödeme yapmadığını, dava konusu faturalar haricinde davalı şirket ile elektronik mail aracılığıyla yazışmaların yapıldığını, yapılan yazışmalara rağmen davalının ödemeye yanaşmadığından aleyhine İstanbul Anadolu ...

İcra md. ... esas sayılı dosyası ile İlamsız icra takibi yapıldığını, davalının süresi içerisinde borca itiraz ederek takibin durduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamını, davalının %20'den aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesini, yargılama masrafları ve vekâlet ücretinin davalı üzerine bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının, müvekkili aleyhine icra takibi başlattığını, başlatılmış olan icra takibine konu faturaların tebliğ edilmediğini ve davacının hangi konu üzerine takibin açıldığı bilinmediğinden müvekkili şirket tarafından ödeme emrine itiraz edildiğini, dava dilekçesinin taraflarına tebliğ edildiği halde davaya konu faturaların gönderilmediğini, davacı tarafından bir takım faturaların müvekkiline gönderilmiş olduğu ancak bu faturaların davacıya noter kanalı ile iade edildiğini ve davacı ile davaya konu bir ticari ilişkileri olmadığını belirterek davanın reddine ile yargılama masrafları ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasını talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "Açıklanan nedenlerle süresi içerisinde sunulmayan belgeler dikkate alınmaksızın dosya kapsamı itibarı ile yapılan değerlendirmede, davacının takibe konu faturalardan 03/11/2015 tarihli, ... numaralı, 1.278,06 USD bedelle düzenlenen ve 20/11/2015 tarihli ...

Nolu, 15,00 USD bedelle düzenlenen faturalara konu hizmetleri ifa ettiği ve alacağını tahsil edemediği kanaati oluştuğundan, davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. Kabul edilen kısım bakımından ise alacağın faturalara dayandığı ve likit olduğu anlaşıldığından davacı lehine icra inkar tazminatı talebi kabulüne" karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili ve katılma yolu ile davalı vekili tarafından ayrı ayrı istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davaya konu ticari defterdeki kayıtların göz önüne alınmaması, bilirkişi raporlarında belirtilmekle beraber, mahkemece de ticari defterdeki kayıtların gerektiği ölçüde dikkate alınmadığını, bilirkişi her ne kadar toplamda 1.293,06 USD harici kısmın ispata muhtaç olduğunu ifade etse de kendisi de beyan ettiği üzere ticari defterler ele alındığında müvekkil şirketin toplamda 28.499,097 TL alacaklı olduğu ispatlanmış sayılması gerektiğini, bu nedenle 1.293,06 USD haricinde kalan kısmın ispata muhtaç olduğu tespitine katılmadıklarını,

müvekkilinin basiretli bir tacirin yerine getirmesi gereken görevleri yerine getirdiğini, eksiksiz ve doğru bir biçimde ticari defter tuttuğunu, bu hususun bilirkişi raporunda da tescillenmiş olduğunu, müvekkilinin usul ve yasaya uygun olarak tuttuğu defterlerin kanıt niteliğinde olmasına rağmen mahkemece bu defterlerin dikkate alınmadığını, davalı tarafın ise ticari defter sunmaktan imtina ettiğini, bu da müvekkili açısından bir mağduriyet oluşturduğunu, müvekkil şirket ile davalı şirket arasındaki ticari ilişki kendileri tarafından başlatılan icra takibi başlatıldıktan sonra da devam ettiğini,

takibe konulmuş olan miktar ile toplam alacak arasındaki farkın bundan kaynaklandığını, takip tarihinden sonra doğan alacaklarına ilişkin yasal haklarını saklı tuttuklarını, müvekkilinin davalı ile ticari ilişkisinin somut delillerle ve bilirkişi tarafından sunulan raporda tespit edildiğini, bu sebeple ticari defterlerde sarih olan bu dökümanların sayın mahkemece dikkate alınmasının müvekkilinin haklarının korunması için çok önemli bir husus olduğunu, karşı tarafın ticari defterlerinin de mahkemece incelenmiş olsaydı kendilerinin haklı olduğu mahkemece anlaşılmış olacağını,

davalı karşı tarafın kötü niyetle defterlerini sunmamasının aleyhimize değerlendirilemeyeceğini, belirtilen sebepler neticesinde yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve vekalet ücreti ile yargılama giderlerinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Davalı vekili katılma yolu ile istinaf dilekçesinde özetle; fatura alacağının likit bir alacak olmadığı Yargıtay içtihatlarıyla da kabul edilmiş olduğunu, dava konusu da fatura alacağına dayalı olmasına ve bu sebeple de likit olmamasına rağmen davacı lehine %20 oranda icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu, bu sebeple icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerektiğini, ilgili gümrük müdürlüklerine yazılan müzekkerelere verilen cevaplara dayanılarak davacının davasını 1.293,06 USD üzerinden ispat ettiği kabul edildiğini,

fakat davacının dava dilekçesi ve delil dilekçesine bakıldığında ilgili gümrük müdürlüklerine müzekkere yazılması gibi bir talebinin olmadığını, davacının dayandığı bir delil olmayan ve davacının celbini talep etmediği müzekkere cevaplarının davacı lehine hükme esas alınması,

taraflarca getirilme ilkesine ve HMK 140. maddesinde belirtilen "delilleri ve delillerin celbi talep edilen yerleri süresinde belirtme gerekliliği"ne aykırı olduğunu, bu bakımdan davacının usulüne uygun bir talebi olmaksızın dosyaya celp edilen müzekkere cevaplarına dayanılarak davacı lehine hüküm tesis edilmesinin hatalı olduğunu, belirtilen sebepler neticesinde yerel mahkeme kararının kaldırılarak, davanın tümden reddine karar verilmesini ve vekalet ücreti ile yargılama giderlerinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

GEREKÇE

Dava; deniz taşımasından doğan fatura alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince dosyaya toplanan deliller ve bilirkişi raporu esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karara karşı davacı ve davalı vekili tarafından yukarda yazılı sebepler ile istinaf başvurusunda bulunulmuştur.Davanın açıldığı İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesince 30/01/2018 tarihinde görevsizlik kararı verilmiş ve davacı vekilince dosyanın görevli makemeye gönderilmesinin talep edilmiştir.

Davalı vekili Av. ...'in 12/08/2018 tarihinde uyaptan istifa dilekçesi sunduğu, istifa dilekçesinin davalı asile tebliğe çıkarılmadığı, mahkeme gerekçeli karrının aynı vekile tebliğ edilmiştir.

Dosyanın gönderildiği İstanbul 17 Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından davalı vekilinin istifa dilekçesinin tebliğ edilmeden tensip zabtı ve duruşma günün yine aynı davalı vekiline e- tebilgat olarak tebliği edilmiş ve davalı ve vekilin yokluğunda 7/5/2019 tarihinde ön inceleme duruşmasını yapılarak davalı tarafa defterleri sunmak üzere süre verilen duruşma tutanağı da istifa eden vekile e- tebliğ yoluyla tebliğ edilmiştir.

Davalı vekili 29/5/2019 tarihli dilekçe ile kendisinin önceden istiaf ettiğini bildirerek tebliğatların asile yapılmasını talep etmesi üzerine davalı asile tensip zabtı, ticari deftererin sunulması için süre verilen 07/05/2019 tarihli duruşma zabtı bilirkişi inceleme tarihi olarak belirlenen 21/06/2019 gününden sonra tebliğ edildiği görülmüştür.İstifa eden davalı vekili ve davalı asile inceleme gününden sonra tebliğ edilen ticari defterlerin sunulmasına ilişkin ara kararın da ticari defterlerin ibraz edilmemesinin sonuçlarının 6100 sayılı HMK 220/3 maddesine uygun şekilde ihtar edilmediği,

sadece HMK 219 maddesi gereği ibrazdan kaçınmış sayılacağına yönelik ihtar bulunduğu, bu şekliyle davalı tarafa çıkarılan defter sunmasına ilişkin tebligat ve ihtarın usulüne uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

Takip konusu alacağın 6 adet faturaya dayandırıldığı, faturalardan 1 adet nakliye hizmet ücreti, 3 adet fatura ardiye ücreti, 1 adet fatura navlun+ free in, teminal, geçici kabul liman güvenlik, teleks, konşimento ücreti ve 1 adet faturanında demuraj ücretine ilişkin olduğu, davalı tarafça hukuki ilişkinin tümden reddedildiği, faturaların davacı defterlerinde kayıtlı olduğu, davacının takip konusu faturaların miktarını aşan miktarda davalıdan alacağı bulunduğunun davacı ticari defterlerinde kayıtlı olduğu,

sunulan bilirkişi raporunda faturaların dayanağı olarak gösterilen konişmento talimatlarının faturaların bir kısmını kapsamadığı gerekçesi ile bu miktar yönünden alacağın ispatlanmadığı şekline rapor verildiği, davacı vekilince de bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesinde dava konusu faturaları karşılar mahiyette olduğunu ileri sürdüğü konişmento talimatı ile ... Ve ... Şiketlerine ait 2 adet ... evrakı sunulduğu görülmüştür.

Ticarî defterlerin ibrazı ve delil niteliği, HMK’nın 222. maddesinde düzenlenmiş olup maddenin 1. fıkrasında mahkemenin, ticarî davalarda tarafların ticarî defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebileceği ve aynı maddenin 2. fıkrasında ise ticarî defterlerin, ticarî davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması gerektiği düzenlenmiştir.

Ticarî defter kayıtları ikinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan tarafın, ticarî defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticarî defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticarî defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir (HMK m. 222/3).

Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticarî defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olurlar. (HMK m. 222/4). Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 222/5. maddesi uyarınca taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticarî defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır.

Bu hüküm, taraflardan birinin ileri sürdüğü hususun ispatında münhasıran karşı tarafın defterlerine delil olarak dayandığı hâllerde uygulanacaktır. Ayrıca ticarî defterlerin ibraz edilmemesi durumunda ibrazı isteyen tarafın iddiasını ispatladığı kabul edilecek olup bu hususta hâkime takdir yetkisi tanınmamıştır.

Öte yandan taraflardan birinin diğer deliller yanında karşı tarafın ticarî defterlerine dayanmasıyla karşı taraftan ticarî defterlerin ibrazının istenilmesi, ancak ticarî defterlerin ibrazından kaçınılması durumunda, HMK’nın belgelerin ibraz mecburiyetini içeren 219 ve devamındaki hükümler uygulama alanı bulacaktır.

Bu çerçevede HMK’nın 220/3. maddesinde düzenlenen belgenin ibraz yükümlülüğüne aykırı davranışın sonucunda, HMK’nın 222/5. maddesindeki düzenlemeden farklı olarak hâkime takdir hakkı tanınmış olup hâkim, ibraz edilmeyen belgenin/ticarî defterin içeriği hakkında, somut durumun niteliğine uygun düştüğü ölçüde yapacağı değerlendirme sonrasında ibrazı isteyen diğer tarafın beyanının kabul edilip edilemeyeceğine karar verecektir (Pekcanıtez, Özekes, Akkan, Korkmaz,

s. 1834).(Yargıtay HGK'nın 27.01.2022 tarihi ve 2019/11-172 E. - 2022/69 K. sayılı kararı ) Somut olayda mahkemece davacının ticarî defterleri üzerinde inceleme yapan bilirkişi rapora hükme esas alınarakdavanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de dava taşıma ve diğer alacak kalemlerine ilişkin faturaların ve hizmetin davalı tarafa teslim edilip edilmediği hususlarındaki belirsizliği gidermek amacıyla davalının ticarî defterlerinin ibrazına ilişkin oluşturulan ara kararının usulüne uygun şekilde davalı tarafa tebliğ edilmemiştir.

Mvcut durum itibariyle taşıma ve diğer alacak kalemlerine ilişkin faturaların davalının ticarî defterlerinde kayıtlı olup olmadığı hususunun, taraflar arasında çekişme konusu vakıalar ve davanın aydınlatılması kapsamında belirlenmesi zorunludur. Dolayısıyla HMK’nın 220/1. maddesi çerçevesinde davalının ticarî defterlerinin, davacı tarafça ileri sürülen hususların ispatına elverişli olduğu ve ibrazına ilişkin talebin kanuna uygun olduğu açıktır.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş davalı tarafa ticari defterlerini ibraz etmesi için 6100 sayılı HMK 220/3 maddesinde düzenlenen sonuçları içerir ihtarlı tebligat çıkarılması davalı tarafın verilecek kesin süre içerisinde defterlerini ibraz edip etmemesi ihtimalleri ile hasıl olacak sonuca göre bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile karar verilmesi usul ve yasaya uygun bulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle HMK355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, kaldırma kararının niteliği dikkate alınarak davalı tarafın istinaf başvurusunun bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.