İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/1539 K.2020/53

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

TALEP

İhtiyati haciz isteyen alacaklı banka vekili, müvekkili banka tarafından karşı tarafa kullandırılan genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının ödenmemesi nedeniyle hesabın kat edildiğini, davalı/borçlulara 16.720.386,82 TL nakit alacak yönünden borcun ödenmesine ilişkin ihtarnamenin tebliğ edildiğini, borcun ödenmediğini belirterek, 16.720.386,82 TL alacağı karşılayacak miktarda, borçluların menkul ve gayrimenkul malları ile üçüncü şahıslardaki hak ve alacaklarının ihtiyaten haczini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince 02/07/2018 tarihli kararla, alacaklının, borçludan alacağı olan toplam 16.720.386,82 TL üzerinden %15 teminat mukabilinde talep kabul edilerek, İİK'nın 257. maddesi uyarınca ihtiyati haciz kararı verilmiştir.

İTİRAZ

İhtiyati hacze itiraz eden borçlu vekili itiraz dilekçesinde özetle; müvekkilinin, alacaklı banka ile asıl borçlu ...A.Ş arasında akdedilen genel kredi sözleşmesine kefil olduğunu, müvekkili aleyhine 02/07/2018 tarihinde ihtiyati haciz verildiğini, kararın İstanbul ... İcra Dairesinin ...

E. Sayılı dosyasında infaz edildiğini, mahkemenin yetkisiz olduğu zira aleyhine ihtiyati haciz verilenlerin tamamının yerleşim yerinin İstanbul Anadolu yakasında bulunduğunu ihtiyati hacze yetki yönünden itiraz ettiklerini ayrıca müvekkilinin temerrüde düşürülmediğini zira kat ihtarının tebliğinin sağlanmadığını, yapılan hacizlerin taşkın haciz niteliğinde olduğunu, borcun teminatı olarak,

asıl borçlu şirket tarafından ipotek verildiğini ve banka ile asıl borçlu şirket arasında protokol aktedilerek borcun ödenmeye başlandığını buna rağmen bankanın haciz işlemlerine devam ettiğini kötü niyetli olduğunu, diğer borçlular tarafından ihtiyati haczin kaldırıldığını belirterek müvekkili hakkında verilen ihtiyati hacze hem yetki yönünden hem de esas yönünden itiraz ettiğini belirterek ihtiyati haczin kaldırılmasını talep etmiştir.

EK KARAR

İlk derece Mahkemesince. İİK.nun 258. ve 50. maddelerinde ihtiyati hacizlerde yetkili mahkeme, HMK hükümlerine atıfta bulunarak düzenlendiği, taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinin 6.2 maddesinde ihtilaf halinde İstanbul Mahkeme ve İcra Daireleri yetkili kılındığı, HMK.nun 7. ve 17. maddesine göre geçerli yetki sözleşmesinin varlığı halinde belirlenen yer mahkemesi yetkili olduğu, alacaklı banka ile asıl borçlu ...

A.Ş. arasında genel kredi sözleşmesi akdedildiği, ihtiyati hacze itiraz eden borçlu ...'un bu sözleşmeyi 35.000.000,00 TL limit ile müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladığı, TBK nun 586.

Maddesinde; alacaklının asıl borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden müşterek ve müteselsil kefili kefalet limiti kapsamında takip edilebileceğinin düzenleme konusu yapıldığı, müşterek borçlu müteselsil kefil ... açısından kefalet limiti kapsamında alacaklının ihtiyati haciz talebinin kabulüne karar verildiği, ihtiyati hacze itiraz sebeplerinin İİK 265. maddesinde sınırlı olarak sayıldığı, ihtiyati hacze itiraz edenler vekili tarafından itiraz dilekçesinde ileri sürülen itiraz sebeplerinin bu madde kapsamında kalmadığı gerekçesiyle ihtiyati hacze itirazın ve yetki itirazının reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı, müteselsil kefil olan borçlu vekilince istinaf yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

İtiraz eden borçlu vekili istinaf dilekçesinde özetle. Müvekkilinin tacir olmaması nedeniyle HMK. 17. Md.'ne göre sözleşmedeki yetki şartının geçerli olmadığını, yetki şartındaki "İstanbul" ibaresinin matbu sözleşmeye daha sonra el yazısıyla eklenmek suretiyle anlaşmaya aykırı şekilde yetki kuralının oluşturulduğunu, HMK. 207.

Md. Gereğince de yetki şartının geçersiz olduğunun kabulü gerektiğini, sözleşmeye sonradan eklenen bu ibarenin asıl borçlu şirket ya da kefiller tarafından paraf veya imza edilmediğini,özel evrakta sahtecilik yapıldığını,ihtiyati haczin infaz edildiği icra dosyasında,diğer müteselsil kefil olan borçluların itirazın iptalini teminen İstanbul 2. ATM'nin 2019/433 E. Sayılı dosyasında açılan davada, mahkemece verilen 27/09/2019 tarihli 2019/734 K. Sayılı kararda, yetki şartındaki "İstanbul" ibaresinin el ile yazılmış olup, bu ibarenin sonradan yazıldığı anlamına geldiği zira taraflarca paraf edildiğine ilişkin bir belgenin bulunmadığını,

buna göre yetki şartının geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın reddedildiğini ve banka tarafından kararın istinaf edilmediğini, kefaletin feriliği ilkesinden hareketle asıl borçlu ve diğer kefiller yönünden geçerli olan yetki ve görev kurallarının müteselsil kefil müvekkili hakkında da uygulanması gerektiğini, müvekkilinin yerleşim yerinin İstanbul Anadolu Yakasında olması nedeniyle mahkemenin yetkisiz olduğunu,kat ihtarının tebliğinin sağlanmadığını,temerrüt halinin oluşmadığını,yapılan hacizlerin taşkın haciz niteliğinde olduğunu, ayrıca borcun teminatı olarak banka yararına 27.000.000,00-TL değerinde ipoteklerin bulunduğunu,

borcun ipotekle temin edilmesi halinde ihtiyati haciz verilemeyeceğini, banka ile asıl borçlu şirket arasında yapılandırma protokolü imzalandığını, bu protokole rağmen müvekkili hakkında ihtiyati haczin bulunmasının haksız olduğunu ileri sürerek itirazın kabulü ile ihtiyati haczin kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Talep İİK 265. maddesi uyarınca ihtiyati hacizin itiraz üzerine kaldırılması istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince verilen ihtiyati haciz kararına borçlu vekilince yapılan itiraz üzerine, mahkemece yukarıda açıklanan gerekçeyle verilen ek kararla itiraz reddedilmiştir.Bu ek karara karşı alacaklı vekili tarafından, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. İ.İ.K 265. Md.'nde ihtiyati hacze itiraz nedenleri sınırlı olarak sayılmıştır. Bunların mahkemenin yetkisine, alınan teminata ve ihtiyati haczin dayandığı nedenlere ilişkin olabileceği belirtilmiştir. İhtiyati hacizde yetkili mahkeme, İ.İ.K. 50. Md. yollamasıyla HMK'nın yetkiye ilişkin hükümlerine göre belirlenecektir.

6100 sayılı HMK nın 17. Maddesinde "Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler.

Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerle açılır."şeklinde düzenlenmiştir 6102 sayılı TTK'nın teselsül karinesi başlıklı 7.maddesinde; " İki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haiz bir iş dolayısıyla, diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsilen sorumlu olurlar.

Ticari borçlara kefalet hâlinde, hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmü geçerli olur."denilmiştir. Anılan maddede, birden fazla kişilerden herhangi birinin ticari nitelikteki bir iş nedeniyle borçlanması halinde, taahhüt altına giren diğerlerinin de, aksi öngörülmediği sürece müteselsilen sorumlu olacağı açıklanmıştır. Genel Kredi Sözleşmesine göre kullandırılan kredi ticari nitelikte olduğundan, TTK.

7. Md.'nde tanımlanan teselsül karinesi müteselsil kefil olan borçluyu da kapsayacaktır. Bu durumda sözleşmedeki yetki şartı müteselsil kefil için de bağlayıcı olup, kefilin tacir olup olmamasının sonuca bir etkisi bulunmamaktadır. Alacaklı bankanın asıl borçlu şirkete kullandırıldığı kredinin dayandığı genel kredi sözleşmesinin 6.2.

Md. , ihtilaf halinde İstanbul mahkemeleri ve İcra dairelerinin yetkili olacağı kararlaştırılmış ve genel kredi sözleşmesi, itiraz eden tarafından 35.000.000,00-TL limitle müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı görülmüştür.

TBK'nın 586. maddesine göre, asıl borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehni paraya çevrilmeden kefil aleyhine takip yapılması mümkün değilse de, borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması halinde kefil aleyhine de takip yapılabilirAsıl borçluya gönderilen ihtar, borçlunun temerrüdünün yanı sıra, 6098 sayılı TBK’nın 586'ncı maddesinde öngörülen müteselsil kefilin takibi koşullarının gerçekleşmesi bakımından da gerekli bir unsurdur.

Somut olayda Kredi borcunun ödenmemesi üzerine, hesabın kat edilerek asıl borçlu şirket ile kefil adına noter kanalıyla kat ihtarnamesi gönderilmiştir. Hesabın kat edilmesi, kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacağın muacceliyeti için yeterli olup ayrıca ihtarın tebliğ edilmiş olması aranmayacağı gibi Kadıköy ...

Noterliğince tanzim edilen 05/03/2018 tarih ... yevmiye nolu hesap kat ihtarnamesi asıl borçlu şirkete tebliğ edilmiştir Hesabın kat edilmesiyle birlikte banka alacağı muaccel hale gelmiş, ihtarın hükümsüz kalmasıyla da TBK'nın 586/1. maddesi uyarınca, müteselsil kefil olan borçluya alacaklının müracaat edebilmesi için gerekli olan "ihtarın sonuçsuz kalması" koşulunun gerçekleştiğinin kabulü gerekir.(Y.11. H.D 18/01/2016 tarih, 2015/15431 E- 2016/350K sayılı ilamı).

Müteselsil kefil borçlu ...' un dava konusu kredi sözleşmeleri kapsamında kendi kefalet sorumluluğunu temin eder şekilde verilmiş herhangi bir ipoteğin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda alacaklı banka vekili müteselsil kefil hakkında ihtiyati haciz talep edilebilecek olup, borçlu vekilinin aksi yöndeki istinafı yerinde görülmemiştir İİK.265.

Maddesinde ihtiyati hacze itiraz nedenleri sınırlı olarak sayılmış olup, İtiraz edenin genel kredi sözleşmesindeki boş olan matbu sözleşmede yetki şartındaki "İstanbul" ibaresinin banka tarafından sonradan doldurulduğu ve yapılan hacizlerin taşkın haciz niteliğinde bulunduğu asıl borçlu şirketle banka arasında yapılandırma protokolü imzalandığı yönündeki yönelik itirazlar bu madde kapsamında değerlendirilecek bir itiraz olmayıp açılacak bir davada iddia veya savunma olarak ileri sürülebilecektir.

Bu durumda mahkemece ihtiyatı haciz kararına yapılan itirazın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle istinaf nedenleri yerinde görülmeyen ihtiyati hacze itiraz eden vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.