İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/1618 K.2023/1182

Taraflar arasındaki İtirazın İptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;davacı şirket ile davalı şirket arasında davalının tüplü sınai gaz ihtiyacının davacı şirket tarafından karşılanması konusunda 2 yıl süreli Tüplü Sınai Gaz Satış ve Tüp Tahsis Sözleşmesi ve Sözleşme ekinde Protokol akdedildiğini, her ne kadar davalı tarafça 04.04.2017 tarihli ihtarname ile sözleşmenin yenilenmeyeceğini ve sözleşme gereğince kendilerinde bulunan sınai tipi gaz tesisatının ve tüplerinin söküm ve nakliyesinin davacı tarafından 15 gün içerisinde alınması ihtar edilmişse de bu ihtarnamenin taraflar arasındaki sözleşme karşısında hiçbir anlam ve öneminin bulunmadığını,

taraflar arasındaki sözleşmenin 6. maddesinde düzenlendiği üzere sözleşmenin taraflarca imzalandığı tarihten itibaren iki yıllık bir süreyi kapsadığını, bu sürenin bitiminden bir ay önce taraflardan biri diğerine sözleşmenin aynen devamını istemediğini yazılı olarak ihbar etmediği taktirde sözleşme süresinin bir yıl müddetle yenilenmiş sayılacağı hükmü karşısında davalı tarafça 04.04.2017 tarihinde keşide edilen ihtarnamenin süresinde gönderilmediğini, tüm bunlara rağmen sözleşmenin süre sebebiyle değil, davalının sözleşmeye uymaması sebebiyle davalı tarafından fiilen sona erdirildiğini,

davalının davacı firmadan sözleşmedeki ölçülerde gaz alımı yapması gerekirken bu yükümlülüğünü yerine getirmeyerek sözleşmeyi ihlal ettiğini ve fiilen sona erdirdiğini, davalının sözleşmenin 7. maddesi gereği sözleşme bitim tarihinden önce müşterinin gaz alımını durdurması halinde veya başka bir firmadan gaz alımı yapması halinde ... tarafından müşteri kullanımına tahsis edilen her bir tüp için 300 Euro+KDV cezai şart ödemeyi kabul ve beyan ettiğini,

davacıya ödenmesi gereken cezai şart miktarlarının davacı tarafından 29.04.2017 tarihli fatura ile ödenmesi istenmişse de fatura davalı tarafça Kartal ...Noterliğinin ihtarnamesi ekinde davacıya iade edildiğini, taraflar arasında akdedilen 29.04.2015 başlangıç tarihli Tüplü Sınai Gaz Satış ve Tüp Tahsis Sözleşmesi ile eki olan protokolün davalı tarafından ihlal edilmesi sebebiyle oluşan davacı alacaklarının tahsili maksadıyla davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, icra takibinin davalı tarafça yapılan haksız ve kötüniyetli itiraz sebebiyle durduğunu, davalının icra takibine vaki itirazının iptali ile takibin devamına,

davalının %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı yasal süresi içerisinde davaya karşı cevap dilekçesi sunmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda " ..sözleşmenin 7. maddesinde sözleşmenin bitim tarihinden önce müşterinin gaz alımını durdurması veya başka bir firmadan gaz alımı yapması halinde davalı tarafından cezai şartın ödeneceğinin kararlaştırıldığı, davacı tarafın da kabulünde olduğu üzere 04.04.2017 tarihli ihtarname ile davalı tarafından sözleşmenin yenilenmeyeceğinin davalıya bildirildiği, bu tarihe kadar davacı tarafından sözlemeye aykırı davranıldığından bahisle davalı yana sözleşmenin feshine ilişkin bir talebin ileri sürülmediği,

davalının talebinin hukuki dayanağını davalının ihtar ve beyanı ile sözleşmenin süresi sebebiyle sona erdirilmesi değil davalının sözleşmeyi ihlal etmesinin oluşturduğu, dava dosyası içerisinde sözleşmenin 7. maddesinde yer alan sözleşmeye aykırılık hallerinin davalı tarafından gerçekleştirildiğine ilişkin herhangi bir delil bulunmadığı, yine taraflar arasındaki protokolden kaynaklı cezai şart talebine ilişkin olarak davacı tarafından sağlanan tüplerin başka bir firma tarafından doldurulduğuna ilişkin dosya içerisinde delil olmadığı, davalı yanın bu yönde bir iddiasının da bulunmadığı,

davalı tarafından sözleşmenin fiilen sona erdirildiği iddiasının ispat olunamadığı, davalı tarafından keşide edilen 04.04.2017 tarihli sözleşmenin uzatılmayacağına dair ihtarname dolayısıyla sözleşmenin ihlal edildiği ve cezai şart alacağının doğduğu yönündeki iddiaların ise Tmk. 2. maddesinde ifadesini bulan dürüstlük ilkesine aykırı olacağı yönünde oluşan tam ve bağımsız vicdani kanaat ile sübut bulmayan davanın reddine " karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilen 29.04.2015 başlangıç tarihli Tüplü Sınai Gaz Satış ve Tüp Tahsis Sözleşmesi ile eki olan protokolün davalı tarafından ihlal edilmesi sebebiyle oluşan müvekkilinin alacaklarının tahsili maksadıyla taraflarınca İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile davalı-borçlu aleyhine başlatılan icra takibine davalı tarafça yapılan haksız ve kötüniyetli itiraz sebebiyle takibin durduğunu, davalının itiraz dilekçesi ile ileri sürdüğü ödeme iddiasını ispat edememiş olması hususunun Mahkemece değerlendirmeye alınmamasının yasaya açıkça aykırı olduğunu, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında davalının tüplü sınai gaz ihtiyacının müvekkilinin şirket tarafından karşılanması konusunda 29.04.2015 başlangıç tarihli ve 2 yıl süreli Tüplü Sınai Gaz Satış ve Tüp Tahsis Sözleşmesi ve sözleşme ekinde protokol akdedildiğini,

taraflar arasındaki sözleşmenin davalı ihtar ve beyanının aksine sözleşme süresinin sona ermiş olması sebebiyle değil, davalının sözleşmeyi ihlal etmesi sebebiyle fiilen sona ermiş olup, bu hale göre sözleşmeyi ihlal eden ve kusuruyla sona erdiren davalının, sözleşme ve Protokol ile kararlaştırılan yaptırımlara muhatap olacağını, müvekkili firmadan sözleşmedeki ölçülerde gaz alımı yapması gerekirken bu yükümlülüğünü ve edimlerini yerine getirmeyerek sözleşmeyi ihlal eden ve fiilen sona erdiren davalının sözleşmenin 7. maddesinde yer alan hükmü ve protokolün 3. maddesinde yer alan aynı mahiyetteki hüküm gereğince,

kendisine tahsis edilen 8 adet tüp için (300 Euro x 8 tüp) 2.400 Euro+KDV miktarlı cezai şartı müvekkiline ödemesi gerektiğini, ayrıca sözleşmenin ayrılmaz parçası olan protokolün 3. maddesinde yer alan hükmü gereğince davalının, 2.285 TL+KDV miktarlı cezai şartı müvekkiline ödemesi gerektiğini, yargılama sırasında alacak iddiaları, taraflar arasındaki protokoller, ihtarname, fatura, bilirkişi raporu gibi yazılı belgelerle ispat edilmesine rağmen Mahkemece davanın reddine karar verildiğini beyan ederek davanın kabulüne, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, bayilik sözleşmesine uyulmaması sebebiyle sözleşme ve protokol ile belirlenen cezai şartların tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.İlk derece mahkemesince, davanın reddine karar verilmiş, bu karara karşı, davacı vekili tarafından süresi içerisinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf sebepleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, taraflar arasındaki sözleşme ve protokol hükümleri uyarınca davalının sözleşmenin bitim tarihinden önce gaz alımını durdurup durdurmadığı, başka bir firmadan gaz alımı yapıp yapmadığı, davalıdan sözleşmeye aykırılık nedeniyle cezai şart talep edilmesinin yerinde olup olmadığı noktasındadır.Davacı tarafından davalı hakkında İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasında 15.548,86 TL asıl alacak, 42,17 TL işlemiş faiz olmak üzere 15.591,03 TL toplam alacağın tahsili istemiyle 16.05.2017 tarihinde icra takibi başlatılmış , itiraz üzerine takip durmuştur.Taraflar arasındaki 29.04.2015 tarihli iki yıl süreli Tüplü Sınai Gaz Satış ve Tüp Tahsis Sözleşmesinin "sözleşme süresi" başlıklı 6.maddesinde sözleşmenin,

taraflarca imzalandığı tarihten itibaren 2 yıllık bir süreyi kapsadığı ve taraflardan biri diğerine sözleşmenin aynen devamını istemediğini yazılı olarak ihbar etmediği taktirde sözleşme süresinin 1 yıl müddetle yenilenmiş sayılacağı düzenlenmiştir.Aynı sözleşmenin 7. Maddesinde sözleşmenin bitim tarihinden önce davalının gaz alımını durdurması halinde veya başka bir firmadan gaz alımı yapması halinde davacı şirket tarafından davalının kullanımına tahsis edilen her bir tüp için 300 Euro+KDV cezai şart ödeneceği belirtilmiştir.Taraflar arasındaki 29.04.2015 tarihli protokolün 3.maddesinde ise davalının sorumluluğunda bulunan tüplerin başka

bir firma tarafından doldurulması halinde veya davalının başka bir firmadan gaz alımı yapması halinde davalının davacıya yine davacı tarafından konsinye olarak bırakılan her bir tüp için 300 EURO cezai şart ödeyeceği, bu durumda davacının sözleşmeyi feshedebileceği, bu halde davalının son iki aylık gaz alım miktarının toplamını fesih ihbarından sözleşmenin sona ereceği tarih aralığında kalan süre ile çarpımı neticesinde hesaplanan bedelin tamamını yukarıda belirtilen cezai şarta ilave olarak ve ayrıca cezai şart olarak davacıya ödeyeceği kararlaştırılmıştır.Davalı tarafından keşide edilen Sarıyer ...

Noterliğinin 04.04.2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamede tesisatın kurulduğu ve kullanılmakta olduğu adreste halihazırda bir başka tüzel kişilik olan ... Tic. Ltd.

Şti ünvanlı şirketin faaliyet göstermekte oluşu nedeniyle sözleşmenin tarafları değişmiş olduğundan şayet gaz alımına devam edilecekse yeni bir sözleşmenin yeni dönem için gazı kullanan yeni şirketle akdedilmesi zorunluluk arz ettiğinden sürenin bitiminde sözleşmenin yenilenmeyeceği, yeni dönem için gazdan istifade eden ... Tic. Ltd.

Şti ile anlaşılamayarak yeni bir sözleşme akdedilmemesi durumunda sınai tipi gaz tesisatının ve tüplerin sökümünün ve nakliyesinin özel bir donanım ve uzmanlık gerektirdiği dolayısıyla bu işlerin kendileri tarafından yapılmasının teknik olarak ve fiilen mümkün bulunmadığı, işbu fesih bildiriminin tebliğ edilmesini müteakip 15 sün icinde iş yeri adresinde bulunan ve ... şirketi tarafından montajı yapılmış tesisatın sökülerek iade alınması,

ihtara rağmen mülkiyeti davacıya ait bulunan tesisatın iade alınmaması durumunda herhangi bir sorumluluğunun kalmayacağı ve terk edilen tüp bedellerine ilişkin herhangi bir faturalamanın da kabul edilmeyeceği ihtar edilmiştir. Ancak dosya içerisinde ihtarnamenin davacıya tebliğine ilişkin tebliğ şerhi bulunmamaktadır.

Kural olarak belirli süreli sözleşmeler, olağan fesih yoluyla sona erdirilememektedir ancak sözleşmede bu yönde bir hükmün bulunması hâlinde olağan fesih suretiyle sözleşmenin sona ermesi mümkündür.

Gerçekten de sözleşme özgürlüğü ilkesi gereğince taraflar, sözleşmeyi yapma, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmenin içeriğini düzenleme ya da değiştirme, sözleşmenin tabi olacağı şekli belirleme ve nihayet sözleşme ile bağlı kalmama, yani sözleşmeyi sona erdirme özgürlüğüne de sahiptir. Olağan feshin bir sebebe dayanması gerekmemekle birlikte maddi olarak hakkın kötüye kullanılma yasağı bu imkânın sınırını çizmektedir.

Fesih hakkının açıkça kötüye kullanılması hâli (örneğin karşı tarafta sözleşme ilişkisinin devamı yönünde güven yaratılıp daha sonra fesih yoluna gidilmesi gibi) hukuk düzenince korunmayacağı için fesih hakkının kötüye kullanıldığı durumlarda tazminat talebi söz konusu olabilecektir.Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi açıkça hakkın kötüye kullanımını oluşturur.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (4721 sayılı Kanun) 2 inci maddesi herkesin haklarını, toplumda geçerli doğruluk, dürüstlük ve iş ilişkilerinin gerektirdiği karşılıklı güven anlayışına uygun olarak kullanmasını emreder. Hakkın kullanımı ölçütünün de dürüstlük kurallarına göre belirlenmesi gerekir. Bunun yanında ayrıca hak sahibinin başkasına zarar verme kastıyla hareket etmiş olup olmadığını araştırmaya gerek yoktur.

Önemli olan başkasına zarar vermek kastı değil, hakkın dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılması sonucunda başkasının zarar görmüş olmasıdır.Bütün hakların kullanılmasında ve borçların ifasında uyulması gereken dürüstlük kuralı ve hakların genel sınırlarını oluşturan hakkın kötüye kullanılması yasağı, kamu düzeni ihtiyaç ve gerekleri nedeniyle konulmuş kurallardır. Bu nedenle 4721 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi emredici niteliktedir.

Tarafların aralarındaki ilişkide dürüstlük kuralının ve hakkın kötüye kullanılması yasağının uygulanmayacağını kararlaştırmaları mümkün değildir. Dürüstlük kuralına veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir davranış, doğrudan hakkın mevcudiyetini ortadan kaldırdığından bir itiraz teşkil eder.

Bu nedenle dava dosyasındaki bilgi ve belgelerden hâkim, dürüstlük kuralına aykırı, hakkın kötüye kullanılması oluşturan davranışı tespit ediyorsa, ilgili tarafından ileri sürülmemiş olsa bile kendiliğinden bunu dikkate almalıdır(Yargıtay HGK'nın 21.06.2023 tarih ve 2021/11-942 E. - 2023/669 K. Sayılı kararı).Somut olayda taraflar arasındaki sözleşmenin 6.maddesi ile taraflara bir ay önceden bildirimde bulunmak kaydıyla sözleşmenin feshi imkanı düzenlenmiştir.

Bu düzenleme ile her iki tarafa da önel vermek suretiyle haklı ve olağan fesih hakkı tanınmış ancak davalı tarafça fesih bildiriminin sözleşmenin sona ermesine 25 gün kala yapılması nedeniyle davalının feshinin olağan ve haklı olmadığı gözetildiğinde sözleşme süresinin 1 yıl süre ile uzadığı kabul edilmelidir.

Davacı, taraflar arasındaki sözleşmenin eki sayılan protokolün 3.maddesi uyarınca cezai şart talep etmiş olup, davalının sorumluluğunda bulunan tüplerin başka bir firma tarafından doldurulması veya davalının başka bir firmadan gaz alımı yapması haline ilişkin olarak davacının dosyada herhangi bir delili ve ispatı bulunmamaktadır.

Bu yöne ilişkin davacı vekilinin istinaf başvurusu yerinde olmayıp, mahkemece protokolden kaynaklı cezai şart talebinin reddine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir.

Diğer yandan davacı, taraflar arasındaki sözleşmenin 7. maddesi uyarınca sözleşmenin bitim tarihinden önce davalının gaz alımını durdurmasına dayalı cezai şart da talep etmiş olup, davacı tarafça ibraz edilen ticari defterlerde mali müşavir bilirkişi tarafından yalnızca takibe konu cezai şart faturasına yönelik inceleme yapılmıştır.

Dosyada sözleşmenin bitim tarihinden önce davalının gaz alımını durdurup durdurmadığına ilişkin hüküm kurmaya ve denetime elverişli bir rapor bulunmamaktadır. Bu yönden mahkemece aralarında bir sektör uzmanı ve bir mali müşavirin bulunduğu bilirkişiye heyet halinde dosyanın tevdi ile tarafların ticari defterleri incelenerek rapor alınması ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi yerinde görülmemiştir.HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, mahkemece eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.