İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/1704 K.2023/1103

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü. TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ...Ltd. Şti ile davalı arasında Kiralama Hizmet Sözleşmesi ve Avm Yönetim Sözleşmesi imzalandığını; her iki sözleşmede diğer davacı Prime ... Ltd.

Şti'nin garantör olarak yer aldığını; bu durumun 2017 yılı mart ayına kadar sürdüğünü ve tüm faturaların düzenli bir şekilde ödendiğini; ancak, daha sonra gönderilen dava dilekçesinde ayrıntıları yazılı faturaların iade edildiğini ve ödenmediğini; bunun Üzerine davacı tarafından icra takibine geçildiğini ve davalının itirazı Özerine takibin durduğunu;

bu nedenlerle, taraflar arasında yapılan sözleşmenin davalı tarafından haksız ve tek taraflı feshi nedeniyle yoksun kalınan kâr bedeli ile hizmet karşılığının işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davalının, davacılara karşı taahhütlerine yerine getirememesi ve dava konusu AVM'nin açılışının yıllarca ertelenmesi sebebiyle davacının alacaklarının zarara uğramaması ve infazının dava sonucuna göre mümkün olabilmesi için davalıya ait AVM üzerine,

davalı şirket sermayesine ve banka hesaplarına İhtiyati tedbir konulmasına karar verilmesini ve yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacılar ile davalı arasında yapılmış bir AVM yönetim, idare ve işletme sözleşmesi bulunmadığım. AVM'nin yönetim İşleri ... İnşaat A.Ş. tarafından ... Yönetim Hizmetleri A,Ş'ye verildiğini. 11/09/2014 tarihli sözleşme ile AVM yönetim idare ve işletmesini ...'ye verildiğini; diğer davacı şirketin sözleşmenin tarafı olmadığını; yönetim hizmetini davacıların değil . ...

A.Ş'nin yaptığını; bu şirket TMSFye devredildiği için karşı dava açılamadığından davanın davalı tarafa yükletildiğini; ancak, hizmet sözleşmesinin davalı tarafından yapılmadığını; davacıların AVM'yi kendilerinin terk ettiğini; davalının yazılı davetine rağmen davacıların davete icabet etmediğinden haklı sebep fesihlerinin doğduğunu; bu nedenlerle, davaya cevap dilekçesindeki ayrıntılı açıklamalar kapsamında; davalının, davacılara borçlu olmadığının tespiti ile açılan davanın reddine ve yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davacılara yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "Davacılar tarafından alacak iddiasına konu edilen her iki sözleşmenin ayrı ayrı tetkikinde; alışveriş merkezi işletme sözleşmesinde davacı her iki şirket isminin sözleşmede yer aldığı ancak sadece davacı ... Ltd. Şti'nin kaşe ve imzasının bulunduğu, bundan da önemlisi sözleşmenin diğer tarafının ...

Yönetim Hizmetleri ve Tic.A.Ş olduğu görülmüştür.Kiralama Hizmetleri Sözleşmesinde ise yine davacı şirketlerin unvanlarına yer verildiği, her iki davacı şirket kaşe ve imzasının da sözleşmede bulunduğu, sözleşmenin karşı tarafının ise ..

İnş.A.Ş olduğu görülmüştür.Dosyamıza sunulan sicil kaydından davalı şirketin, anılan kiralama hizmet sözleşmesinin tarafı olan Ritim İstanbul...A.Ş'ni devraldığı, bu nedenle anılan sözleşme yönünden husumetin bu davalıya isabetli olarak yönetildiği anlaşılmıştır.AVM işletme Hizmetleri Sözleşmesi yönünden ise; yatırımcı olarak yer verilen şirketin ....

Yönetim....A.Ş olduğu halde husumetin anılan o sözleşme yönünden de davalı şirkete yöneltilmesinin dayanağı davacılar vekilince cevaba cevap dilekçesinde;" davalı şirket ... İnşaat A.Ş'yi devralmış, ... İnşaat A.Ş'nin tarafı olduğu sözleşme ve işlere devam etmiştir. ....Pusula Yönetim Hizmetleri ve Ticaret A.Ş, .... İnşaaat A.Ş'ye aittir. Davalı şirket belirtilen sözleşmenin gereğini, .... İnşaat A.Ş'yi devraldıktan sonra yerine getirmiştir. Kaldı ki davalı şirket, ...

İnşaat A.Ş'yi devralmadan önce de işbu projenin ortağı durumundaydı.

Dolayısıyla, Pusula ile olan sözleşmenin ve yönetim işlerinin Pusula tarafından müvekkile bırakılmasına dair belirtilen sözleşmeden haberdardı ve sözleşmenin bu yönüyle tarafıydı."şeklinde açıklanmış ise de; anılan devralmaya ilişkin bir kayıt sunulmadığı gibi sözleşmeden haberdar olduğu iddiasıyla husumet yöneltileceği görüşüne mahkememizce iştirak olunmamış, davalının anılan AVM işletme hizmetleri sözleşmesi gereğince davacılara yönelik bir edim üstlenmediği kanaatiyle o sözleşme yönünden istemlerin reddine dair karar vermek gerekmiştir.Kiralama Hizmetleri Sözleşmesine dayalı istemler yönünden ise;

davacı Prime ...Şti'nin anılan sözleşmede garantör olarak yer aldığı, sözleşmenin A.2 maddesi gereğince davalıya karşı diğer davacı şirket ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunun öngörüldüğü halde, tüm sözleşme içeriğinin tetkikinde davalının, edimlerini davacı ....l Ltd. Şti'ne karşı üstlendiği, sözleşme gereğince davalının davacı Prime..Şti'ne yönelik herhangi bir edim ve taahhüdünün olmadığı, sözleşmenin 7.10 maddesinde, davacı ...Ltd.

Şti'ne 1.cümlede tanınan hakkın, davacı ... şirketleri arasındaki iç ilişkiye yönelik sonuçlar doğuracağı, davalı yönünden, sözleşme dışı kişilere yönelik edim yükümlülüğü ifade edemeyeceği kanaatiyle davacı ....

Şirketinin aktif husumetinin bulunmadığı değerlendirilerek bu davacı yönünden davanın usulden reddine dair karar vermek gerekmiştir.Davacı ... şirketinin kiralama sözleşmesi yönünden istemlerinin değerlendirilmesi hususunda ise; davalı şirketçe sözleşmenin 6.3.maddesi gereğince davacı ...şirketine 23/05/2017 tarihli yazının gönderildiği, bildirilen hususların, ihmal ve kusurların düzeltilmesi için 7 gün süre tanındığı,

sonrasında 09/06/2017 tarihli noter ihtarnamesi ile anılan eksiklerin giderilmesi ihtarına icabet edilmediği bildirilerek Kiralama Hizmetleri Sözleşmesinin haklı nedenlerle feshedildiğinin ihtar edildiği anlaşılmıştır.Anılan feshin haklı sebebe dayandığı iddiasını ispat külfeti davalı şirkette olup davalı vekilince kök rapora itirazında delilleri toplanmadan inceleme yapıldığına ilişkin itiraz edilmiş olmakla mahkememizce 15/05/2019 tarihli celsede davalı vekiline kesin süre verilerek delillerini müzekkere yazmaya ve muhatabı yönünden inceleme yapmaya elverişli suretle somutlaştırma için kesin süre verilmiş,

aksi halde dosya kapsamına göre karar verileceği ihtar olunmuş; davalı vekilince ara karar üzerine beyan sunulmuş ne var ki "mahkememizin açık ve ayrıntılı ara kararına rağmen , 6 nolu delili yönünden Ritim AVM'de hangi işyerlerinin açıldığının somutlaştırılmadığı , 11 nolu delli yönünden hangi mahalle, hangi taşınmaz olduğunun somutlaştırılmadığı yine 13 nolu delili yönünden de yalnızca parsel bilgisi verildiği,

hangi işyeri yönünden SGK'ya yazı yazılmasını istediklerinin somutlaştırılmadığı" belirlenmiş, bu nedenle feshin haklı olduğuna ilişkin davalı taraf savunmaları mevcut dosya kapsamına göre değerlendirilmiş fesih ihtarı ve öncesinde gönderilen ihtarda ileri sürülen hususların varlığı hususunda, mahkememizde kanaat oluşmamış, haklı fesih gerekçelerinin davalı tarafça usulünce ispat olunamadığı değerlendirilmiştir.Buradan hareketle davacı ....

Şti. istemlerinin değerlendirilmesinde; sözleşmenin 5.8.maddesinde 3.fıkrasında, davacı şirketin işlevsel konsept tasarımı hizmeti verdiği taraflarca hükme bağlanmış olmakla, bu hizmetin verilmediği yönündeki davalı savunmalarına itibar edilemeyeceği, sözleşmenin süresinden önce ve haksız feshedildiği kanaati nedeniyle,

öngörülen "100.000 Euro+KDV tutarındaki bedeli ödemekle mükellef olacaktır." hükmü nedeniyle ve davacı vekilinin talep sonucunun açıklanmasına ilişkin 22/05/2019 tarihli dilekçesi de gözetilerek 118.000 Euro'nun davalı şirketten tahsiline karar vermek gerekmiştir.Anılan sözleşmenin haksız feshi nedeniyle kar kaybı talep edildiği, alınan heyet raporu ile davacının kar kaybı zararı tespit edildiği,

kiralama hizmet sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle davacının 1000 TL kar kaybı istemi bulunduğu gözetilerek ve bu husustaki bilirkişi tespitlerine mahkememizce iştirak olunarak 1000 TL kar kaybı zararının tahsiline dair karar verilmiştir.Davacı vekilince anılan sözleşme nedeniyle istihdam edilmiş olan işçilerin işten çıkarılması nedeniyle işçilere ve devlet kurumlarına yapılan ödemelerin davalıdan tahsili istemi yönünden ise sözleşmenin 3.1.1.maddesi hükmü ile personelin davacı tarafından istihdam edileceği ve yönetileceğinin öngörüldüğü,

bundan başka anılan giderin, mahrum kalınan karın elde edilmesi için yapılması zorunlu giderlerden olduğu ve yoksun kalınan net karın hesabında tenzil edilecek giderlerden olduğu kanaatiyle bu tutar yönünden de istemin reddine, ..." karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

Mahkemece usule aykırı olarak delil listesinde 5, 6., 11. ve 13. no.lu delillerinin celp edilmeden ve keşif talebine ilişkin karar verilmeksizin dosya mali müşavir bilirkişiye tevdi edilmiş ve işbu haksız rapora dayalı bir karar verildiğini, davalı şirketin avm işletme hizmetleri sözleşmesinin tarafı olmadığını, dolayısıyla bu sözleşmeye ilişkin düzenlemelerin davalı şirkete uygulanamayacağını,

karara dayanak oluşturan bilirkişi raporunun davalı tarafça talep edilen 100.000 euro + kdv işlevsel konsept tasarımı hizmet bedelini talep edebileceği tespitinin hukuken hatalı olduğunu,

böyle bir hizmetin davalı tarafından verilmediği gibi, davalı şirket bakımından gerçekleştirilen sözleşmenin feshinin haklı nedene dayanmakta olup

tüm itirazlarının saklı kalmak kaydı ile davacıların hem cezai şartı hem de mahrum kalınan karı talep etmesinin mümkün olmadığını, davacının kendi ticari defterlerinde alacak kaydı bulunmasının, alacağın varlığını ispat etmeyeceğini, davacının söz konusu alacağı doğuran hukuki ilişkiyi ispat etmesi gerektiğini, davacının alacak iddiasını ispat edemediğini,

kabul anlamına gelmemek kaydıyla 3095 sayılı kanun 4/a gereğince faize hükmedilmesinin hatalı olduğunu,

mahkeme tarafından harç tamamlattırılmadan verilen kararın hukuka aykırı olduğunu beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava, sözleşmenin haksız feshi nedeniyle hizmet(işlevsel konsept tasarım) bedeli ve kar kaybı alacağının tahsili davasıdır.

İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, sözleşmenin feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı ve hizmetin verilip verilmediği noktasındadır.

Taraflar arasında, 11/02/2015 tarihinde "Kiralama Hizmetleri Sözleşmesi" imzalanmıştır.

Davalı tarafından davacı muhatabına çekilen Beşiktaş 6. Noterliğinin 09/08/2017 tarihli ihtarnamesi ile, kiralama hizmetleri sözleşmesinin sözleşmenin 6.2 maddesi gereği AVM'nin kiralanabilir alanlarının %50 doluluk oranına ulaşmaması ve sözleşmeden kaynaklanan diğer yükümlülüklerin yerine getirilmemesi nedeniyle feshedildiği ihbar ve ihtar edilmiştir.

Davacı tarafça, sözleşmenin haksız feshedildiği iddiasıyla işlevsel konsept tasarım bedeli ve kar kaybı alacağının tahsili istemiyle eldeki dava açılmıştır.

11/02/2015 tarihli kiralama hizmetleri sözleşmesinin 6.3 maddesinde, sözleşmenin ancak münhasıran karşı tarafın sorumlu olduğu, basiretli tacirden beklenemeyecek önemli bir sebebe binaen feshedilebileceği; sözleşmenin 6.2 maddesinde ise, planlanan açılış tarihi olan Mart 2016 itibariyle kiralanabilir alanların en az %50'sinin kiralaması gerçekleşmediği takdirde sözleşmenin sona ereceği, Mart 2016 tarihi itibariyle en az %50 oranında kiralama gerçekleştiği takdirde sözleşmenin yürürlükte kalmaya devam edeceği düzenlenmiştir.

Davalının sözleşmeyi feshetmesinden önce davacı ...

Tarafından, davalı muhatabına çekilen Kadıköy 29 Noterliği'nin 25/04/2017 tarihli ihtarnamesi ile, iade edilen 6 adet faturanın ödenmemesi nedeniyle icra takibine geçildiği, verilen süre içerisinde faturaların ödenmemesinin AVM işletme hizmetleri sözleşmesinin feshi olarak yorumlanacağı, bu şekilde bir feshin haksız olduğu, kiralama hizmetleri sözleşmesinin 5.8 maddesi uyarınca işlevsel konsept tasarım bedeli 100.000,00 € +KDV'sinin ödenmesi ihtar edilmiştir.

Daha sonra davacılar ... Ve ... Tarafından davalı muhatabına çekilen Kadıköy 29 Noterliği'nin 11/05/2017 tarihli ihtarnamesi ile, önceki ihtarnameye cevap verilmemesi üzerine 100.000,00 € +KDV tutarında işlevsel konsept tasarımı hizmet bedelini talep hakkının doğduğu, bu bedelin 18/05/2017 tarihine kadar ödenmesi gereği ihtar edilmiştir.

Davalı tarafından kiralama hizmetleri sözleşmesi AVM'nin kiralanabilir alanlarının %50 doluluk oranına ulaşmaması ve sözleşmeden kaynaklanan diğer yükümlülüklerin yerine getirilmemesi nedeniyle 09/08/2017 tarihinde feshedilmiştir.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu(TBK)'nun 123. maddesinde, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan biri temerrüde düştüğü takdirde diğerinin, borcun ifa edilmesi için uygun bir süre verebileceği veya uygun bir süre verilmesini hâkimden isteyebileceği düzenlenmiştir.

Taraflar arasındaki ihtarnamelere bakıldığında, esasen sözleşmenin uygulanmasının daha önce fiilen sona erdiği, yani davalının sözleşmeyi noter ihtarnamesi ile feshettiği tarih itibariyle sözleşmenin zaten uygulanmadığı, davacının faturaların zamanında ödenmemesini haksız fesih saydığı anlaşılmaktadır.

Davalı taraf, davacının AVM'nin açılış tarihi olan Mart 2016 tarihine kadar kiraya verilebilir alanların %50'ye ulaşmamasını fesih nedeni yapmış ise de, kiralama hizmetleri sözleşmesinin 6.2 maddesinde bu husus kendiliğinden sona erme nedeni olarak düzenlenmiştir. Zaten AVM'nin açılış tarihinden sonra sözleşmeye devam edilebilmesinin şartı o tarih itibariyle AVM'nin %50'sinin kiraya verilmesi gereklidir.

Bu şart yerine getirilmeden Mart 2016 tarihinden sonra da sözleşmeye devam edildiğine göre, Mart 2016 tarihinden sözleşmenin feshedildiği 09/08/2017 tarihine kadar geçen süre de nazara alındığında bahsi geçen hususun fesih nedeni yapılması dürüstlük kuralına aykırıdır. Dolayısıyla davalının toplanmadığını iddia ettiği delillerin de sonuca bir etkisi bulunmamaktadır. Davalı tarafça, fesih ihtarında iddia olunan diğer sözleşmeye aykırılık halleri de ispatlanabilmiş değildir.

Bu halde kiralama hizmetleri sözleşmesinin haklı yere feshedildiğinin kabulü mümkün olmayıp, fesih haksızdır.

11/02/2015 tarihli kiralama hizmetleri sözleşmesinin 5.8 maddesinde, perakende bölümüne yönelik işlevsel konsept tasarımı hizmetleri için bir defaya mahsus olmak üzere Unique'e 100.000,00 € tutarında ücret ödeneceği, sözleşmenin yatırımcı tarafından 3 yıl dolmadan haklı bir gerekçeye dayanmaksızın feshedilmesi halinde yatırımcının ...nin açılış öncesi verdiği işlevsel konsept tasarımı hizmeti için 100.000,00 €+KDV tutarındaki bedeli ödeyeceği, feshin mahkemece haklı gerekçeye dayandırılması halinde ise bahse konu ücretin yıllık 1/3 oranında indirilerek ödeneceği düzenlenmiştir.

Davalı tarafça, davacı ...'nin işlevsel konsept tasarımı hizmetini vermediğini ileri sürmüş ise de, yukarıda anılan sözleşme maddesinde açıkça davacı ...'in işlevsel konsept tasarımı hizmetini açılış öncesi verdiği yazılı olup, bunun aksinin davalı tarafça kesin delillerle kanıtlanması gerekir. Davalı tarafça, davacı ...'in işlevsel konsept tasarımı hizmetini vermediğinin ispatlanamamış olması ve sözleşmenin de haksız feshedilmiş olması karşısında sözleşmede kararlaştırılan işlevsel konsept tasarımı hizmeti bedelinin tamamının davacı ...'e ödenmesi gerekir.

Davalı taraf, söz konusu tutarın cezai şart olduğunu ve indirime tabi tutulması gerektiğini ileri sürmüş ise de, dava konusu alacak açıkça işlevsel konsept tasarımı hizmeti bedeline ilişkin olup, cezai şart değildir. Dolayısıyla cezai şarta ilişkin hükümlerin somut olayda uygulanmasına olanak yoktur. Bu nedenle, davacının kar kaybı istemesine de bir engel bulunmamaktadır. Sonuç olarak, ilk derece mahkemesince, işlevsel konsept tasarımı hizmeti bedeli ve kar kaybı alacağı yönünden davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Davacı taraf, dava dilekçesinde ticari faiz talep etmiştir. Ancak, yabancı para alacaklarında 3095 sayılı Yasa'nın 4/a maddesi uyarınca Devlet Bankalarının yabancı para cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranının uygulanması gerekir. Ayrıca, anılan Yasa'nın 2/2. maddesi uyarınca da ticari işlerde ticari faiz istenebilecek olup, ticari faiz ise avans faizidir. Davacı tarafından davanın açılışında alınması gereken harç da yatırılmış olduğundan, davalının harç ve hüküm altına alınan faizle ilgili iddiaları yerinde değildir.

HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.