İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/1750 K.2023/1153

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı asil tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile ... Tic. Ltd. Şti arasında Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi sözleşmesinin imzalandığını, ... ise sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığını, kullandırılmış kredilerin ödenmemesi nedeniyle Bakırköy ... Noterliği'nin 24/11/2017 tarih ve ... yev.

Nolu kat ihtarnamesinin keşide edildiğini, ihtarnameye rağmen borçluların ödeme yapmadığını, ihtarnameye itiraz edilmediğinden asıl borçlu ve ipotek veren kefil ... A.Ş hakkında İstanbul .... İcra Müd.nün ... E. S.

Dosyası ile ipotekli taşınmaz ile ilgili ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıldığını, öncelikle ipotekli malların satışının yapılması gerektiğinden asıl borçlu ve ipotek borçlusu hakkında takibi yapılamadığını, yalnızca davalı hakkında İstanbul ... İcra Müd. ...

E. Sayılı dosyası ile haciz yoluyla takip başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini, davalı borçlunun borca, faize ve ferilerine yönelik itirazlarının yerinde olmadığını beyan ederek İstanbul ... İcra Müdürlüğü ...

E. Sayılı dosyasından yapılan icra takibine yönelik itirazlarının iptalini, takibin devamını, %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı tarafça davaya karşı cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "...Dava; genel kredi ve teminat ile kefalet bankacılık sözleşmelerinden kaynaklanan itirazın iptaline, alacağın varlığına ve varsa miktarına, icra inkar tazminatının koşullarının oluşup oluşmadığına ilişkindir. İİK 67 ile TMK 6 ve 7 ile HMK 187- 293. maddeleri gereğince ispat hususuna ve ispat kurallarına dikkat edilmiştir.

HMK 222 gereğince ticari defterlerin ibrazı ve delil olma vasfına ayrıca taraflara ibraz etmemenin sonuçlarının hatırlatıldığı ara kararın varlığına dikkat edilmiştir. Buna ilişkin usule uygun ibraz edilen davacı banka ticari kayıt ve defterleri incelenmiştir. Taraflar arasındaki sözleşme incelenmiştir. Davacı banka ile dava dışı ...

Şirketi arasında sözleşmenin imzalandığı, davalının da 400.000,00 TL ve 400.000,00 USD kefalet limiti ile müşterek müteselsil kefil olarak sözleşmeyi usule ve yasaya uygun olarak imzaladığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin 13. maddesi gereğince 6100 sayılı HMK m. 193 gereğince davacı banka kayıtları delil sözleşmesi/ şartı olarak münhasır delil olarak belirlenmiştir.

Hukuken denetlenebilen hüküm kurmaya elverişli belirli ve eksiksiz iddia ve talepleri karşılayan bilirkişi raporu alınmıştır. Davacı ile dava dışı şirket arasındaki genel kredi ve teminat sözleşmesi, davalı ile davacı arasındaki kefalet sözleşmesi incelenmiştir. Bilirkişi emekli banka müfettişi- banka müdürü- SMMM ...'ün 29/08/2019 tarihli raporu incelenmiştir.

Takip ile hesaplamanın 24/01/2018 tarihi itibariyle davalı müşterek borçlu ve müteselsil kefilden (neticede asıl borçlunun borcundan daha fazla olmamak kaydıyla) 239.107,01 TL asıl alacak, 14.622,72 TL işlemiş %46 temerrüt faizi (23/11/2017-24/01/2018), 731,14 TL % BSMV, 914,79 TL masraf, 485,00 TL ihtiyati haciz vek. ücreti, 255.860,66 TL toplamı olmak üzere takip ile hesaplama 24/01/2018 tarihinden itibaren 239.107,01 TL asıl alacak üzerinden yıllık %40,00 oranında temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanması gerektiği,

imzalanmış Genel Kredi Sözleşmesi içeriğinde çek garanti bedellerinin davalı müşterek borçlu müteselsil kefilden DEPO talebinde bulunabileceğine dair herhangi bir maddeye rastlanılmadığı, aynı zamanda kendisinin de bir nevi teminat durumundaki müteselsil kefilden davacı bankanın nakit DEPO talebinin uygun bulunamayacağı, TBK m. 599 ve yerleşik Yargıtay kararları doğrultusunda davalı müşterek borçlu ve müteselsil kefilin 400.000,00 TL ve 400.000,00 USD kefalet limitlerine kadar,

takibin 24/01/2018 tarihi itibariyle tespit edildiğini 255.860,66 TL nakit kredi borcunun ve çek garanti bedellerinden tazmin ile nakde dönüşen kısımların tamamından ve takip tarihinden itibaren kendi temerrütünün hukuki sonuçlarından sorumluluğu nedeniyle kefalet limitinin 400.00,00 TL ve 400.000,00 USD'ye kadar hesaplanacak temerrüt faizi ile ferileri ile masraflar toplamından sorumlu bulunduğu teknik olarak hesaplanmıştır.

Bilirkişi raporu dosya kapsamına ve denetime elverişli bulunmuştur. Saptanan ve hukuksal durum karşısında; usule uygun olarak süresinde davacı tarafça ibraz edilen ticari kayıt ile defterlerin özel ve teknik olarak incelenen kayıtları gereğince davacı bankanın takip tarihi itibariyle davalının müşterek ve müteselsil kefalet üst limitleri ile sınırlı sorumlu olduğu,

239.107,01 TL asıl alacak+ 23/11/2017 tarihi ile 24/01/2018 tarihi arasında 14.622,72 TL işlemiş faiz + 731,14 TL BSMV + 914,79 TL masraf bedeli + 485,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti bedeli toplamı 255.860,66 TL ile 24/01/2018 tarihinden itibaren ödeme tarihine dek 239.107,01 TL asıl alacağa işletilecek ve tahsilde tekerrür oluşturmayacak şekilde yıllık %40 temerrüt faizi ve %5'i BSMV üzerinden davalının kefalet limiti dahilinde davacının davalıdan alacaklı olduğu, davacı bankanın alacağının likit olması karşısında tazminata hükmolunması gerektiğine kanaat getirilmiştir.

Davacı talebi 259.694,54 TL olmakla hesaplanan miktara değer verilerek dava kısmen kabul edilmiştir.

Davacı tarafın davalı taraftan mevzuat ve sözleşme gereğince alacağının bulunduğu, davalı tarafın yukarıda açıklamalar ışığında hesaplanan miktar kadar sorumlu olduğu, aşağıdaki hükümdeki miktar kadar davacının davasını ispatladığı değerlendirilerek davalı tarafın itirazında aşağıdaki hükümde belirlenen miktar kadar haksız olduğu ve sorumlu olduğu, alacağın likit olduğu ve tazminata hükmolunması gerektiği, davacının talebi dikkate alındığında davanın kısmen kabulüne" karar verilmiştir.Bu karara karşı davalı asil tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı asil istinaf dilekçesinde özetle; davacı bankanın ve dava dışı şirketin aralarında kredi sözleşmesi imzalandığını, bunun üzerine taşınmaz üzerinde ipotek tesis edildiğini, ipotek akit tablosunda ipotek veren olarak kendisinin ipotek limiti kadar müşterek borçlu ve kefil olduğu hususunun da belirtildiğini, ipotek limitinin ilk sözleşmede belirlenip daha sonra arttırıldığını, ipotek bedelinin tahsil edilmemesi gerekçesiyle davacı tarafça Bakırköy ...

Noterliğince 24/11/2017 tarih ve ... sayı ile kat ihtarnamesinin keşide edildiğini, ilgili Noterlikçe gönderilen ihtarnamenin muhataplara tebliğ edilmediğini, ilgili bankaca yapılan tüm takipler neticesinde kullandırılan ipotek karşılığında iki katı oranında fahiş bir kazanç elde edildiğini, davacı tarafın bu meyanda taşınmaz satışını cebren yaparak kendisinin mağdur olmasına sebep olduğunu, yerel mahkemenin de bu hususları dile getirilmesine rağmen deliller hakkında gerekli araştırma yapılmadan karar verdiğini, icra ve dava dosyalarında yapılan tebligatlardan hiçbir şekilde haberlerinin de olmadığını,

bu nedenle davacı tarafın haksız bir şekilde alacaklarını iki katına çıkararak sebepsiz bir şekilde zenginleştiğini, ipotek belgesi ve akit tablosu ile sözleşme incelendiğinde kendilerine haksız bir şekilde yükümlülükler yüklendiğinin de açıkça görüleceğini, belirtilen sebepler neticesinde yerel mahkeme kararının bozulması gerektiğini ileri sürmüştür.

Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davalının dava aşamasında ileri sürmediği hususları istinaf aşamasında ileri sürmesinin hukuken kabul edilemeyeceğini, davalı tarafın söz konusu taşınmazın maliki olmadığını, bu nedenle ipoteğin varlığı sebebiyle kefil hakkında icra takibi başlatılamayacağı iddiasının kendilerince kabul edilemeyeceğini, davalı tarafın müvekkili bankanın hem ipotek hem de kefil hakkında haciz takibi başlatmasının hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle de iki kere alacağın tahsil edileceğini beyan etmiş ise de ipotek ile bağlantısı bulunmayan kefil hakkında icra takibi başlatılmasına hukuken engel bulunmadığını,

işbu davaya konu icra takibi kapsamında da bugüne kadar herhangi bir tahsilat yapılmadığını, belirtilen sebepler neticesinde davalı tarafın istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini ve yerel mahkeme kararının onanmasını talep ve beyan etmiştir.

GEREKÇE

Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklı başlatılan ilamsız icra takibine borçlunun itirazının iptali davasıdır.

İlk derece mahkemesince yukarıdaki gerekçelerle gayri nakdi kredi yönünden davanın reddine, nakdi kredi yönünden ise davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalı borçlu kefil vekili tarafından yasal süresi içinde yukarıdaki nedenler ile istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.İstinafa gelen uyuşmazlık temelde; davalının ipotek belgesindeki beyan ve imzası bulunduğundan bahisle genel işlem koşulu nedeniyle ve diğer yasal şartlara göre kefaletin geçerli olup olmadığı asıl borçluya ve davacıya çıkarılan tebligatların usulüne uygun olup olmadığı, bankanın tahsil ettiği miktarın sözleşme şartlarına uygun olup olmadığı noktasındadır.

Haklarında İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile toplam 259.694,54 TL nakdi alacağın tahsili ile 18.090,00 TL çek depo bedelinin bankaya depo edilmesi talepli başlatılan icra takibine davalılar tarafından itirazda bulunmuş ve eldeki itirazın iptali davası açılmıştır. Davaya davalı tarafından cevap dilekçesi ve delil sunulmamıştır. Dava dışı ... Ltd.

Şti. ile davacı arasında Genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesi imzalandığı, davalının sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, sözleşme tarihi olan 03/04/2014 tarihinde kefalet limitinin 14.000 TL ve 400.00 USD olarak belirlendiği, kefalete ilişkin bölümde kefilin adı soyadı, müteselsil kefil sözcüğü, kefalet miktarı ve kefalet tarihinin el yazısı ile yazılmış olduğu, bilahare değişik tarihlerde limit artırımlarının bulunduğu son alarak 12/10/2015 tarihinde 400.000 tl ve 400.000 usd olarak yenilendiği, 23/11/2016 tarihinde ise 350.000 TL ve 400.000 USD olarak yenilendiği,

kefalet limiti, kefil olunan miktar, kefalet tarihi ve kefilin ad soyadının el yazısı ile yazılmış olduğu belirlenmiştir. Kefalet sözleşmesi alacaklı ile kefil arasında kurulan ve alacaklıya kişisel güvence sağlayan bağımsız nitelikte bir borç ilişkisidir. Kefalet sözleşmesi kişisel bir teminat sözleşmesidir.

Kefiller kefalet limiti kapsamında asıl borçlunun borcu ve ayrıca kendi temerrüdünün sonuçlarından sorumludur .İpotek ise alacağa teminat sağlamayı amaçlayan ve rehni verenle alacaklı arasında yapılacak resmi senedin tapu kütüğüne tescil ile alacaklı lehine aynı hak doğuran sözleşmedir, İlerde doğacak ve doğması muhtemel alacaklar için kurulan üst limit ipoteğinde taşınmazın bu belirsiz borca azami ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosunda bir limitle belirlenir.

Alacaklının alacağının kefaletle birlikte ipotek ile de teminat alınmasını mevcut hukuk düzeninde yasaklayan bir düzenleme olmadığından mümkündür. 6098 sayılı TBK'nın 20 vd. maddelerinde düzenlenen genel işlem koşullarına ilişkin hükümler tacirler hakkında da geçerli olmakla birlikte, genel işlem koşullarının TTK'nın 18/2.

Maddesinde düzenlenen her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğü ile birlikte değerlendirilmesi gerekir.Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Buna göre bir sözleşmede genel işlem koşulları bulunması bu düzenlemeleri geçersiz kılmaz.

Ancak sözleşme kapsamındaki karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının geçerli olması, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.

Davalı taraf kefalete ilişkin imzasının ipotek belgesi düzenlenirken alındığını, sözleşmenin içeriğine aykırı genel işlem koşulu olduğunu ileri sürmüştür. Dosyada bulunan ve dava dışı ... A.Ş.'nin dava dışı asıl borçlu ... Ltd. Şti. lehine vermiş olduğu 07/05/2014 tarihli ipotek akit tablosunda davalının adı ve imzası bulunmamaktadır.

Sözleşmeyi ipotek veren şirket adına ... isimli yetkili imzalamış ve ipotek asıl borçlunun borcu için verilmiş olup davalı kefilin borcu için verilmemiştir. Davalının az yukarıda açıklanan şekilde genel kredi sözleşmesinde kefil sıfatıyla imzası bulunmaktadır.Buna göre davalının bu beyanları dosya içeriğiyle örtüşmemektedir.

13 Şubat 2013 tarihli ticaret sicili gazetesi ve dosyaya sunulan ticaret sicili firma sicil bilgilerine göre davalının ortağı ve yöneticisi olduğu şirketin kullandığı ticari kredi sözleşmesini imzalayan davalının şirketi adına bu krediyi kullandığı, genel kredi sözleşmesindeki hüküm ve koşulların tüm bankacılık işlemlerinde yaygın olarak kullanıldığı, yöneticisi olduğu şirket adına ticari kredi sözleşmesi imzalayan davacının sözleşme şartlarını basiretli bir iş adamı gibi davranarak incelemiş olması gerekir.

Banka tarafından sözleşme şart ve koşullarının içeriğinin öğrenilmesine imkân sağlanmadığı kabul edilemeyeceğinden ve kredinin sözleşme şart ve koşulları altında dava dışı şirkete kullandırılması nedeniyle genel işlem koşullarının geçersiz olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir.Davaya konu kredi ve kefalet sözleşmesinin düzenlendiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 583. maddesinin birinci fıkrası.

"Kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısı ile belirtmesi şarttır." hükmünü içerir.

Anılan yasal düzenlemede, öngörülen bu şekil kuralı, bir geçerlilik (sıhhat) şartı olup, her zaman ileri sürülebilir.

Açıklanan nedenle davalının kefaletin geçerli olmadığına yönelik itirazı savunmanın genişletilmesi kapsamında değerlendirilemeyeceği gibi, kefaletin geçerlilik şartlarının mahkeme tarafından resen dikkate alınacağı şüphesizdir.Somut olaya bakıldığında; davalının kefalete ilişkin bölümde; kefilin adı soyadı, müteselsil kefil sözcüğü, kefalet miktarı ve kefalet tarihinin el yazısı ile yazılmış olduğu,

davalının asıl borçlu şirketin ortağı olup eş rızasının gerekmediği anlaşılmakla kefaletin TBK 583 maddesindeki şekil şartlarını da sağladığı ve hesap kat ihtarının 28/11/2017 tarihinde davalıya tebliğ edildiği görülmekle bu yöne ilişkin istinaf gerekçesi de yerinde görülmemiştir.HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden doğru olduğu anlaşıldığından davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.