İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/1943 K.2023/1358

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalılar vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile ... Tic. A.Ş. arasında imzalanan 25/08/2015 tarihli 5.000.000-TL bedelli kredi çerçeve sözleşmesine istinaden borçlu firmaya kredi kullandırıldığını, diğer davalı ...'nun bahsi geçen genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, borçlunun kredi hesaplarnın Beyoğlu ...

Noterliği'nden 25/08/2017 tarih ... ve ... yevmiye numaralı ihtarnameleri ile kat edildiğini, borcun süresi içerisinde ödenmediğini, davalılar hakkında İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası icra takibi başlatıldığını, davalıların borca, borcun faizine ve takibe itirazı neticesinde icra takibinin durduğundan bahisle borçluların itirazının iptaline, haklarında başlatılan icra takibinin devamına, davalıların inkar olunan alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; borca ilişkin ihtarnamenin borçlu müvekkili şirkete tebliğ edilmeden borç muaccel olmadan 28/08/2017 tarihinde alacaklı banka tarafından ihtiyati haciz talebinde bulunulduğunu ve alınan kararla takibe geçildiğini, bu kat ihbarlarına karşı cevaben gönderilen Kadıköy ...

Noterliği'nin 06/09/2017 tarih ve ... ve ... yevmiye numaralı ihtarnameleri ile itiraz edilmiş olduğundan davacı bankanın elinde kesinleşmiş bir borç belgesinin bulunmadığını, davacı bankanın icra ve dava dosyasına muhtelif kredi sözleşmeleri ibraz etmiş ise de son olarak yaplan sözleşme ile tüm kredilerin KGF destekli kredi halini almış olmakla bu noktadan sonra taraflar arasında KGF destekli kredilerinin tasfiyesine ilişkin hükümlerin geçerli olacağını, bu konuda taraflar arasında yazışmalar ve usuli işlemler yapıldığını,

davacının bu işlemleri ve belgeleri yok sayarak eski kredi sözleşmeleri üzerinden takip ve dava açmaya devam etmesinin hukuken doğru olmadığını savunarak davanın reddine davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "davacı banka ve davalı ... Tic.

A.Ş. arasında 25/08/2015 tarihli 5.000.000-TL limitli Genel kredi sözleşmesi imzalanmış olup, davalı ...'nun söz konusu genel kredi sözleşmelerini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı sözleşmelerde kefilin sorumlu olduğu azami miktar, kefalet tarihi ve müteselsil kefil ibaresinin yazılı olduğu, kefalet sözleşmesinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 586. maddesindeki yasal koşulları kapsadığı, diğer yandan davalı ...'nun anılan sözleşmenin akdedildiği tarihte asıl borçlu davalı ... temsile yetkili müdürü olduğu, bu durumda TBK 584 maddesi uyarınca eş muvafakatinin aranmayacağı anlaşılmıştır.

Davacı banka tarafından hesap kat edilerek Beyoğlu ...

Noterliği'nden 25/08/2017 tarih ... ve ... yevmiye numaralı ihtarnameleri keşide edildiği, 26/08/2017 tarihinde davalı asıl borçlu şirkete tebliğ edildiği, ihtar ile verilen 24 saat sonrası 28/08/2017 tarihinde davalı şirketin temerrüde düştüğü, davalı kefil ...'ya ihtarname tebliğinin yapılmamış olduğu, yukarıda özetlenen ve mahkememizce benimsenen bilirkişi raporuna göre takip tarihi itibari ile davacı bankanın davalı asıl borçlu şirketten 870.865,30-TL asıl alacak, 15.316,14-TL işlemiş faiz, 765,81-TL BSMV olmak üzere toplam 886.947,25-TL alacaklı olduğu anlaşılmıştır.

6102 sayılı TTK 7. maddesi uyarınca asıl borçlunun borcunu ödemediği, müteselsil kefile ihbar edilmedikçe asıl borçlunun temerrüdü nedeni ile oluşan temerrüt faizinden müteselsil kefil sorumlu tutulamayacağından ancak kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu olacaktır. Bu nedenle davalı kefil ...'nun takipten önce temerrüde düşürülmediği anlaşılmakla 870.865,30-TL asıl alacaktan sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Alacağın likit ve hesaplanabilir olması, davalı/borçluların itirazlarında haksız olduğunun anlaşılması karşısında hüküm altına alınan asıl alacak ve işlemiş faiz miktarı toplamının %20'si oranında İİK 67/2 maddesi uyarınca icra inkar tazminatına karar verilmiştir. İİK 67 maddesi uyarınca itirazın iptali davasında borçlu-davalı yararına kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklının takibe geçmede haksız ve kötü niyetli olması zorunludur.

Somut olayda davacının icra takibi başlatmakta kötü niyetli olduğu anlaşılamadığından davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine, ..." karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Davalı ...'nun, icra takibine esas olan KGF destekli kredi borcu için usulüne uygun olarak verilmiş geçerli bir kefaleti olmadığını, dosyadaki kök rapora yapılan bu konudaki itirazlarının değerlendirilmeden ek rapor hazırlanmış ek raporda bu konuda savunmalarını karşılayacak şekilde hiçbir açıklama ve değerlendirme yapılmadığını, asıl borçlu tarafından kullanılan ve işbu davaya konu takibe esas borca kaynak olarak gösterilen KGF kredi sözleşmesinde, davalı ...'nun imzası ve bağlı olarak kefaleten sorumluluğu bulunmadığını, kefalet sözleşmesinde yazılı şekil şartı aranmakta olup, yazılı olmayan kefalet sözleşmelerinin geçerli olmadığını,

ayrıca geçerlilik şartı olarak kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihinin el yazısıyla yazılması da 6098 sayılı TBK’nın 583. maddesinde kabul edildiğini, müteselsil kefalet için bu yazılı şekil şartına ek bir şart daha getirilmiş olup, kefilin müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen bir ifadeyle yükümlülük altına gireceğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi de şart olup böyle bir iradenin varlığını kefalet belgesinin dışında kalan ve kefalet belgesinde bir dayanağı bulunmayan olgulara dayanarak ispatlamak da hukuken mümkün olmadığını,

TBK m. 583‘deki şekil zorunluluğu istisnasız her türlü kefalet için geçerli olduğunu, buna göre ticari işten kaynaklanan bir borca müteselsil kefil olmak isteyen kişinin de el yazısı ile bu iradesini ortaya koyması gerektiğini, konuya ilişkin Yargıtay kararlarının da bu yönde olduğunu, bir an için davaya dayanak olarak KGF öncesinde yapılan sözleşmeleri kabul etsek dahi;

anılan sözleşmelerin de kanunun aradığı gerekli şekil şartlarını sağlamadıklarının açık olup tüm bu açıklamaların, tarafların ikrarları ve dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, ortada takibe konu borcu kapsayan ve hatta asıl borçlu ile dahi usulüne uygun olarak imzalanmış bir kredi sözleşmesi dahi yokken, davalı ...'nun şartların hiçbirini sağlamayan, hukuken geçersiz bir kredi sözleşmesi ile kefil olarak sorumlu tutulması hukuken mümkün olmayıp, tüm bu açıklamalar, tarafların ikrarları ve dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde,

ortada takibe konu borcu kapsayan ve hatta asıl borçlu ile dahi usulüne uygun olarak imzalanmış bir kredi sözleşmesi dahi yokken, davalı ...'nun yukarıdaki şartların hiçbirini sağlamayan, hukuken geçersiz bir kredi sözleşmesi ile kefil olarak,

sorumlu tutulması hukuken mümkün olmayıp, hüküm kurmaya elverişli olmayan bilirkişi raporuna göre karar verilmesi hatalı olup, davacı banka tarafından 25.08.2017 tarihinde gönderilen kat ihtarının 28.08.2017 tarih şerhi ile tebliğ edilemediğinin görüleceğini, kat ihtarı davalılara 05.09.2017 tarihinde tebliğ edildiğini, hükme esas alınan raporda 28.08.2017 tarihinde tebliğ edildiği belirtildiğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesine istinaden kullandırılan krediden doğan alacağın tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali, davasıdır.İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, kefaletin geçerli olup olmadığı, KGF destekli kredilerin tasfiyesine uygun olup olmadığı ve KGF ödemesinin nazara alınıp alınamayacağı, temerrütün oluştuğu tarih,

icra inkar ve kötüniyet tazminatı şartlarının oluşup oluşmadığı ile davalı kefil yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerekip gerekmediği noktasındadır.Davacı banka ile davalı ... arasında 25/08/2015 tarihinde 5.000.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalanmış ve davalı ... da aynı tarihte bu krediye 5.000.000,00 TL limit ile müteselsil kefil olmuştur.Davacı tarafından kredi hesabı kat edilerek Beyoğlu ... Noterliğinin 25/08/2017 tarih ve ...

YN'lu hesap kat ihtarnamesi davalı şirkete, Beyoğlu .... Noterliğinin 25/08/2017 tarih ve ... YN'lu hesap kat ihtarnamesi davalı kefile gönderilmiştir. Davacı takip alacaklısı tarafından, davalı takip borçluları hakkında, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında, "genel kredi sözleşmesi, ihtarname" sebebine dayalı olarak 870.865,30 TL asıl alacak, 15.316,14 TL işlemiş faiz ve 765,81 BSMV alacağının tahsili istemiyle, 28/08/2017 tarihli takip talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, itiraz üzerine icra takibi durmuştur,Davacı tarafça, 2004 sayılı İcra Ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67. Maddesi uyarınca itirazın iptaline karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu(TBK)'nun 583/1. maddesine göre, kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.

Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.Asıl borçlu tarafından kullanılan ve işbu davaya konu takibe esas borca kaynak olarak gösterilen KGF kredi sözleşmesinde davalı ...'nun imzası bulunmadığı ve buna bağlı olarak kefaletten sorumlu olmadığı ileri sürülmüş ise de, takip genel kredi sözleşmesine dayalı olup, bu genel kredi sözleşmesi davalı ... tarafından müteselsil kefil olarak imzalanmıştır.

Bu kefaletteki imza ve yazılar da inkar edilmemiştir. Davaya konu kredinin daha sonra KGF kapsamına alınması, borcun yenilenmesi anlamında olmayıp, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan kredi borcu bakımından davalı ...'nun kefaletine bir etkisi bulunmamaktadır.

Davalı tarafın dayandığı, Kredi Garanti Kurumlarına Sağlanan Hazine Desteğine İlişkin Kararda 10/10/2018 tarihinde 162 nolu karar ile yapılan değişikliğin 25/08/2017 tarihinde kat edilen dava konusu krediye uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bunun yanı sıra, davacı bankanın KGF'den ödeme aldığı dosyadan anlaşılamamakla birlikte, ödeme almış olsa dahi bu süreçte kredi verenler KGF adına takip işlemlerini yürütmekle yükümlü olup KGF tarafından yapılan tazmin ödemeleri, kredi verenlerce alacağın tümü üzerinden yürütülen takip işlemlerinde takibe konu alacak miktarını düşürmez.Davalı tarafça, hesap kat’ı borcunun ödenmesi için keşide edilen ihtarnamenin davalı ...'ya tebliğ edilemediği, borçlu şirkete ise ihtiyati haciz kararından ve haciz işlemlerinden sonra 05.09.2017 tarihinde tebliğ edildiği,

ihtarnamenin borçlu şirkete tebliğ edilmeden yani borç muaccel olmadan 28.08.2017 tarihinde alacaklı banka tarafından ihtiyati haciz telebinde bulunulup alınan kararla takibe geçildiği ileri sürülmüştür. Ancak kredi borçlusu yönünden alacağın muaccel olabilmesi için hesap kat ihtarının tebliğine gerek bulunmayıp, hesabın kat edilmesi yeterlidir.

Ayrıca hesap kat ihtarı borçlu şirkete 26/08/2017 tarihinde tebliğ edilmiş olup, temerrüt de 28/08/2017 tarihinde oluşmuştur.Ayrıca, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut olduğunda ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.

Eldeki davada, dava konusu nakdi kredi alacağı likit (belirlenebilir) olup, mahkemece hükme esas alınan miktar üzerinden davacı yararına ayrıca icra inkar tazminatına hükmedilmesinin şartları oluşmuş bulunmaktadır.Buna karşın, davanın kefil yönünden reddedilen kısmı üzerinden davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilebilmesi için, davacının takibinde kötüniyetli olması şarttır.

Eldeki davada her ne kadar reddedilen kısım yönünden takip haksız ise de davacının takibinde kötü niyetli olduğu ispatlanamamıştır.

Bu haliyle davalı kefil lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesinin koşulları oluşmamıştır.Tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesince kabulüne karar verilen miktarlar ve icra inkar tazminatı ile kötü niyet tazminatının reddi kararlarında bir isabetsizlik görülmemiş ancak, davalı kefil ... kendisini yargılama sırasında vekille temsil ettirmesine rağmen reddedilen kısım yönünden yararına vekalet ücreti takdir edilmemesi yerinde olmamıştır.HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda;

ilk derece mahkemesince reddedilen kısım yönünden davalılar vekili yararına vekalet ücreti takdir edilmemesi isabetli görülmemiş ve bu nedenle davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce ilk derece mahkemesi kararı düzeltilerek yeniden esas hakkında aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.