İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/2272 K.2023/1149

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/339 Esas sayılı dosyasında görülen ortaklıktan çıkarılma konulu davada 26.12.2014 tarihli bilirkişi raporu ile davalının müvekkiline 10.054,67 TL tutarında borcunun olduğunun tespit edildiğini, netice itibariyle 25.05.2015 tarihli karar ile davalının şirket ortaklığından çıkarılmasına karar verildiğini, davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini belirterek, fazlaya ilişkin her türlü hakları saklı kalmak kaydı ile faiz ve masraflar hariç olmak üzere 10.057,15 TL tutarında alacaklarının tahsil tarihine kadar işleyecek faiziyle birlikte tahsilinin temini için borçlunun itirazının kesin olarak iptali ve takibin devamına, borçluya %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yetkili mahkeme ve icra dairelerinin İstanbul Anadolu İcra ve Mahkemeleri olduğunu, dava konusunun ticari iş olduğunu bu nedenle görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğunu, davalının delil listesinde gösterdiği mahkeme kararının henüz kesinleşmediğini, Yargıtay'da olduğunu, kesinleşmeyen bir mahkeme kararının hukuken kesin delil olarak davada ispat aracı olmasının söz konusu olamayacağını, davanın dayanağı olarak gösterilen başka mahkemedeki bilirkişinin raporunun bu davada herhangi bir bağlayıcılığının olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "...Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davanın icra takibine yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı verilmesi istemine ilişkin olduğu, davacının davalı aleyhinde İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/339 Esas sayılı dosyası ile ortaklıktan çıkarılma nedeni ile şirket haklarının iadesi hususunda dava açtığı, takibe konu meblağın bu dosyadan aldırılan bilirkişi raporundaki tespite dayandığı,

davacı şirketin İstanbul Sicil Müdürlüğüne ... sicil numarası ile 02/12/1998 tarihinde kaydının yapıldığı, sermayesi 192.000,00 TL olup, yetkilisinin ve tek ortağının ... olduğu, davalının ise eski ortağı olduğu, taraflar arasında ortaklıktan çıkma konusunda bir ihtilafın bulunmadığı, mahkememizce yaptırılan incelemede davalının davacı şirkete 29.082,44 TL borçlu olduğu tespit edilmiş, davalının ortaklıktan ayrılmadan önce davacı şirkette 0,0781 hissesinin bulunduğu, davacı şirketin 31/12/2018 tarihli mizanına göre öz varlık alacağının 30.050,69 TL olduğu,

davacı şirket kayıtlarından izlendiği üzere 346,60 TL iş avansı ve 58.786,53 TL geçici hesaplardaki hesap düzeltmesinin mahsubu ile davalının davacı şirkete 29.082,44 TL borcunun bulunduğu anlaşılmış olmakla, taleple bağlılık ilkesi gereği davacının davasının kısmen kabulüne ve davacının davadan önce davalıyı temerrüte düşürdüğüne dair bir kayıt bulunmadığından takipte işlemiş faiz talep etmesinin yerinde olmadığı kanaatine varılmakla, davacının davasının kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve davalının İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında takibin 10.054,67 TL alacak üzerinden devamına" karar verilmiştir.Bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili şirketten avans olarak aldığı paraların şirket faaliyetlerine kullanıldığını belirterek borç şeklinde alındığı yolundaki tanımlamanın gerçeklere aykırı olduğunu, diğer taraftan davacı şirketin diğer ortaklarıyla arasında TCK 551. madde gereği muhik sebeplerin varlığından dolayı şirketten ayrılmanın talepli olarak dava açıldığını, bu davanın dava açıldığı tarihte derdest olduğunu, bu sebeple kesinleşmemiş bilirkişi raporuna dayalı olarak açılan icra takibinin hukuki dayanağının olmadığını, takibin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu,

davanın başlangıcı itibariyle kesinleşmemiş bir dosyanın raporuna dayalı olarak alacak takibinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, bu sebeple açılan davanın hukuka aykırı olduğunu, yerel mahkemenin hiçbir araştırma yapmaksızın yok hükmünde olan hisse değişiklikliklerinin dikkate alınarak bilirkişi raporu alınması ve bu rapora göre karar verilmesi gerekirken bu doğrultuda oluşturulmayan rapora göre karar verilmesinin tam bir eksik inceleme olduğunu, belirtilen sebepler neticesinde yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve yargılama giderlerinin karşı taraf üzerinde bırakılması gerektiğini ileri sürmüştür.

Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının hukuka uygun olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporlarında ayrıntılı olarak incelendiği zaman görüleceği üzere davalının gerçekten de müvekkili şirkete borcunun bulunduğunun detaylı olarak incelendiğini ve buna göre borç tutarının hesaplandığını, söz konusu takibin hukuka uygun olarak başlatıldığını, itirazın gerçekten de haksız ve iptalinin gerektiğini,

davalının müvekkili şirketin ortağı olduğunun kabul edilmesi durumunda davalının öz varlık tutarından 346,00 iş avansı ve 58.786,53 TL cari hesap borcunun mahsup edilemeyeceği için kalan tutarlar için de ayrıca kendilerince takip başlatılacağını, davalının ortaklıktan çıkarılma davasının sonucunun işbu davanın sonucunu etkilemeyeceğini, belirtilen sebepler neticesinde davalı tarafın istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini, yerel mahkeme kararının onanmasını ve yargılama giderlerinin davalı taraf üzerinde bırakılmasını talep ve beyan etmiştir.

GEREKÇE

Dava; davacı limited şirketin şirket ortağından alacağın tahsili amacıyla başlattığı ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince yukarıdaki gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiş, davalı vekilince yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinaf incelemesine konu uyuşmazlık temelde; kesinleşmemiş mahkeme kararına dayanak bilirkişi raporu ile ilamsız icra takibi yapılıp yapılamayacağı ve ilk derce yargılamasında eksik inceleme bulunup bulunmadığı noktalarındadır. İtirazın iptali davası icra takibine sıkı sıkıya bağlı, itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır.

Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir (YHGK. 2017/19-1634 Esas - 2018/633 Karar sayılı ilamı). İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında "İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/291 Karar nolu dosyası ve bilirkişi raporu " açıklamasıyla 10.054,67 TL asıl alacak ve 2.48 TL işlemiş faiz olmak üzere 10.057,15 TL talepli ilamsız icra takibi başlatıldığı, takip talebine bahsi geçen mahkeme ilamı ile aynı dosyaya sunulan 26/12/2014 tarihli bilirkişi raporu eklendiği, davalı borçlunun itirazı üzerine takibin durduğu ve eldeki itirazın iptali davası açıldığı görülmektedir.

Taraflar arasındaki yargılamalar ve safahatları şöyledir: Davacı tarafından davalı hakkında İstanbul 4. Asile Ticaret Mahkemesinin 2005/545 Esas, 2007/71 E. dosyası ile davalının rekabet yasağına aykırı davranışı nedeniyle ortaklıktan çıkartılmaya ilişkin dava açıldığı, davalı tarafça aynı dosyada haklı nedenle ortaklıktan çıkma ve şirket haklarının hissesi oranında kendisine iadesi talepli karşı dava açıldığı dosyadaki evraklardan anlaşılmaktadır.

Bahsi geçen davada mahkemece; davalı karşı davacı hakkında 6762 sayılı TTK - TTK 529.

Maddesi uyarınca 17/03/2006 tarihli ortaklar kurulunca ortaklıktan çıkartılmasına karar verildiği ve kararın 21/08/2006 tarihli ticaret sicili gazetesinde yayınlandığı gerekçesi ile konusu kalmayan esas dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, karşı dava yönünden ise takip edilmeyen dosyasının işlemden kaldırılmasına karar verildiği, kararın taraflara tebliğ edildiği ve temyiz yoluna başvurulmadığı, karşı dava yönünden süresi içinde yenileme talebi üzerine yargılamaya devam olunduğu ve İstanbul 12.ATM'nin 2014/339 E.2015/291 K sayılı ilamıyla icra takibe dayanak yapılan kararın verildiği görülmektedir.

Bu kararın temyizi üzerine Yargıtay 11 HD. 2015/14874 E. 2016/9280 K sayılı ilamıyla; "mahkemece bilirkişi raporuna itibar edilerek, yazılı şekilde karar verilmiştir. Bilirkişi raporunda heyette bilançonun aktifindeki maddi duran varlıklar ile ticari mallar hesabında kayıtlı varlıkların rayiç değerini tespit edecek uzman bulunmadığından kayıtlı değerler dikkate alınarak hesaplama yapılmıştır.

Ancak, ayrılma payının, şirketin faaliyet konusu da gözetilerek alanında uzman bilirkişi kurulundan, karar tarihine en yakın rayiç değer verilerine göre şirketin reel öz varlığı hususunda rapor alınıp saptandıktan sonra hüküm altına alınması gerekir.

Bu durumda mahkemece, bilirkişi raporuna itirazlar da nazara alınarak, şirketin faaliyet konusu da gözetilerek alanında uzman bilirkişi kurulundan yukarıda açıklandığı şekilde bilançoda yer alan kaydi değerlere göre değil rayiç değere göre şirket öz varlık hesabının yapılması, yine davacının ayrılma payı, alacak ve borçlarının şirket kayıtlarında bulunan hususların ayrıca vesaikleriyle birlikte incelenmesi suretiyle belirlenmesi için yeni bir bilirkişi raporu alınarak neticesine göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamış" gerekçesi ile bozulmuştur.

Bozma üzerine İstanbul 12 ATM 2017/220 E. 2019/33 K dosyası ile yargılama yürütülmüş, davalı şirketin rayiç değerleri ile yapılan bilirkişi hesaplamasına göre davacının şirketten alacağı bulunmadığı, bilakis borcunun 33.082,44 TL olduğu tespit edilmiştir.

Mahkemece davacının İstanbul 12 ATM'nin yukarıda numarası verilen genel kurul kararlarının yok hükmünde olduğunun tespitine ilişkin kararın infaz edilmediği belirlenerek davacı vekiline bu kararın infazı için kesin süre verilmiş, süresinde infaz edilmediğinin belirlenmesi üzerine davacının şirketten çıkma talebi; şirket ortağı olmadığı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verilmiş, bahsi geçen karar süresi geçtikten sonra davacı vekilince eski hale getirme istemli olarak temyiz edilmiş, Yargıtay 11 HD. 2019/3190 e.

2020/1169 K sayılı 10/02/2020 tarihli ilamıyla eski hale getirme talebinin ve temyiz isteminin reddine karar verilmiştir. Bahsi geçen ilamın içeriğinde. İstanbul 10. ATM'nin 2010/29 E. - 2012/254 K. Sayılı dosyasının bekletici mesele yapıldığı, bahsi geçen kararda davacı ..., davalı ... Ltd.

Şti. aleyhine açılan davanın kabulü ile; davalı şirketin 09/01/2006, 17/03/2006 ve 27/08/2006 tarihli genel kurul kararlarının davacının ortaklıktan çıkarılmasına ilişkin ihtarnamelerin usulsüz tebliğ edildiği gerekçesi ile iptaline, yok hükmünde olduğunun tespitine, şirket hisselerinin eski hale getirilmesine karar verildiği, kararın Yargıtay 11.HD.'nin 2013/3104 E. - 19013 K. Saylı ve 28/10/2013 tarihli kararı ile onandığı ve kararın kesinleştiği belirlenmiştir.

İcra takibine dayanak İstanbul 12.ATM'nin 2014/339 E.2015/291 K sayılı ilamına dayanak 26/12/2014 tarihli bilirkişi raporuna göre: davacının davalı şirkette 15.000 TL tutarında %25 oranında hissesinin ve buna karşılık 4.000 TL sermaye koyma borcunun bulunduğu, 11/05/2010 tarihli ticaret sicili gazetesine göre şirketin sermaye artışına giderek toplam sermayenin 192.000 TL ye yükseltildiği,

karşı davacının ortaklıktan çıkarılmasına ilişkin kararın iptali halinde 192.000 TL şirket sermayesindeki 15.000 TL'lik payının 0,0781 olacağı, 4.000 TL sermaye koyma borcunun devam edeceği, buna göre karşı davanın açıldığı 31/12/2005 ve hüküm tarihine en yakın tarih olan 30/09/2014 tarihleri baz alınarak şirketin kaydi öz varlıkları ve davacının çıkma payı hesaplandığı belirlenmiştir. Bu ihtimaller.

31/12/2005 tarihindeki şirketin kaydi öz varlığı ve davacının %15 hissesi nazar alındığında davacının şirketten alacağı çıkma payı bulunmadığı, bilakis şirkete 20.503,53 TL borcu bulunduğu, 30/09/2014 tarihindeki şirketin kaydi öz varlığı ve davacının 0,0781 hissesi (bu ihtimal davacının ortaklıktan çıkarılmasına ilişkin kararın iptal edilmesi ihtimalinde davacının sahip olacağı hisse) nazara alındığında davacının şirketten alacağı çıkma payının bulunmadığı,

bilakis şirkete 10.054,67 TL borcunun bulunduğu belirlenmiştir.İstanbul 12 TM nin bozma sonrası 2017/220 Esas numarasını alan dosyaya yargıtay bozma ilamı doğrultusunda 4 kişilik heyetçe alınan 08/08/2018 tarihli raporda. 31/03/2018 tarihi itibarıyla ve davacının 0,0781 hissesi olduğu varsayımı ile yapılan hesaplamada davacının çıkma payı bulunmadığı, şirkete 33.082,44 TL borcu bulunduğu tespit edilmiştir.

İlk derece mahkemesince eldeki dosya üzerinden yaptırılan bilirkişi incelemesi üzerine verilen 07/10/2019 tarihli rapora göre davalının çıkma payı alacağının bulunmadığı, davacı şirketin 12 ATM dosyasına sunulan raporda belirlenen 33.082,44 TL alacağı olduğu belirlendiğini ve davacı ...'in 33.082,44 TL borcu bulunduğunun anlaşıldığı şeklinde rapor tanzim edildiği, mahkemece ek rapor talep edilmesi üzerine, 05/03/2020 tarihli ek rapor ile; davacı tarafından sunulan defter ve belgeler üzerinde davacının davalıdan alacağı önceki raporlarda olduğu gibi.

30.050,69 TL öz varlık payı hesaplanmış, davalının borçları önceki raporlarda 58.786,53 TL geçici hesaplardaki borçları, 346,60 TL iş avansı borcu ve 4.000 TL sermaye borcu toplamı düşülürken, ek raporda önceki raporlarda bulunan sermaye koyma borcu miktarı 4.000 TL bulunmadığından bakiye borcunun 29.082,44 TL olarak hesaplanmıştır. İlk derece mahkemesince de bu rapora itibar edilerek davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiştir.

Takip talebinde takibe dayanak alacak olarak İstanbul 12. ATM'nin 2015/291 Esas sayılı dosyası ile bilirkişi raporuna dayanılmış, bahsi geçen dosyada ilk alınan rapora dayanılarak verilen hüküm bozulmuş ise de bozma sonrası alınan bilirkişi raporunda davacının borcu önceki rapora göre daha yükselmiş olduğu, bozma sonrası o davanın davacısı tarafından şirket ortaklığından çıkarılmaya ilişkin ortaklar kurulu kararının iptaline ilişkin mahkeme kararının infaz ettirmediğinden davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş olduğu,

ilk derce mahkemesince eldeki yargılama konusu dosyada alınan raporlar ile önceki raporların örtüştüğü, ek rapordaki önceki raporlar ile tek farkın davalının sermaye borcuna ilişkin sonraki kayıtlarda görünmeyen 4.000,00 TL'lik sermaye koyma borcu olduğu, bu belirlemenin ise davacı lehine bir durum oluşturduğu, davacının ticaret sicili kayıtlarında ortaklığı ve hissesi görülmemekte ise de davacının şirket kurulusunda hissesinin %25'e karşılık 15.000 TL, sermaye koyma borcunun 4.000,00 TL olduğu, İstanbul 12 ATM'de alınan kararın davacının sermaye payı dikkate alınarak oluşturulduğu,

bu durumda davalı vekilinin kesinleşmeyen bir dosyadan alınan bilirkişi raporuna dayanarak takip başlatılamayacağı ve eksik inceleme bulunduğuna yönelik tüm istinaf taleplerinin reddine karar vermek gerekmiştir.

HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.