İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/277 K.2021/633

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesiyle; müvekkili banka ile dava dışı firma arasında aktedilen genel kredi sözleşmelerine davalılar ..., ... ve ...'nın müteselsil kefil olduğu, diğer davalı ...Ltd.Şti'nin de, kefalet protokolünü müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, sözleşmeler kapsamında kullandırılan kredilerin geri ödenmediği, bu nedenle hesabın kat edilerek dava dışı asıl borçlu şirket ve müteselsil kefil davalılara ihtarname gönderilerek borcun ödenmesinin istendiği ancak yine ödeme yapılmadığından alacağın tahsili amacıyla yapılan takibe haksız itirazın iptali ile takibin devamına alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap delikçesiyle; talep edilen faizin fahiş olduğu, temerrüt faizine ve banka kayıtlarının kesin delil olduğuna ilişkin hükmün genel işlem koşulu niteliğinde bulunup geçersiz bulunduğu, depo talebinin yasal dayanağının bulunmadığını belirterek haksız davanın reddi ile alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini savunumuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece benimsenen bilirkişi kök ve ek raporu doğrultusunda, davalı şirketin 09/11/2015 tarihli kefalet protokolünü, diğer davalıların ise genel kredi sözleşmelerini müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, kefaletlerin TBK hükümlerine göre geçerli olduğu, banka alacağından kefalet limiti dahilinde sorumlu bulundukları, bankanın kat ihtarının davalılara tebliğine rağmen borcun ödenmediği, genel kredi sözleşmesinde gayrinakdi alacağın müteselsil kefillerden istenebileceğine dair bir hüküm bulunmadığından gayri nakdi alacağın depo talebinin yerinde bulunmadığı,

nakit alacağın ise takip tarihi itibarıyla ek raporda tespit edilen miktar kadar olduğu gerekçesiyle, nakit alacak yönünden davanın kısmen kabulüne, gayri nakdi alacak depo talebinin reddine kabul edilen alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesiyle.

Mahkemece nakit alacakların bir kısmının reddedilmesi ve uygulanacak faiz oranının karar yerinde gösterilmemesinin hatalı olduğu, kararın bu yönden düzeltilmesi gerektiği, davada nakit alacağın 808.664.81 TL olarak talep edildiği ve reddedilen kısmın 457,84 TL olup, bu kısım bakımından davalılar yararına verilen 457,84 TL vekalet ücretinin kaldırılması gerektiği, temerrüt faizinin yıllık % 23.02 oranında olacak şekilde kararda gösterilmesinin talep edildiği,

çek yaprağı bedeli ve teminat mektubu bedellerinden oluşan gayri nakdi alacakların deposu isteminin reddedilmesinin de genel kredi sözleşmesi hükümlerine ve Yargıtay kararlarına aykırı olduğu, sözleşmenin 11, 9.10, ve 13. maddesinde, gayri nakdi alacağın deposu için bankanın takip yapmaya yetkili olduğunun açıkça düzenlendiği belirterek ilk derece mahkemesi kararının bu yönlerden kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinde kaynaklanan nakdi alacağın tahsili gayri nakdi alacağın deposunu teminen müteselsil kefil olan davalılara karşı yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK 355 maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf nedenleri ile sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık yönüyle re'sen yapılmıştır.

Davacı banka ile dava dışı asıl borçlu şirket arasında 26/11/2010, 27/09/2013 ve 05/06/2015 tarihli genel kredi sözleşmelerine davalılar ..., ... ve ...'ın toplam 3.800.000,00 TL limitle müteselsil kefil oldukları, diğer davalı şirketin ise 05/06/2015 tarihli genel kredi sözleşmesine ek olarak yapılan kefalete ilişkin ek protokolü müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı anlaşılmaktadır.

Genel kredi sözleşmesindeki kefaletlerin ( 26/11/2010 tarihli olanın 818 sayılı BK'ya göre) ve kefalet ek protokolünün 6098 sayılı TBK 583. maddesi koşullarını koşulları taşıdığı ve geçerli sözleşmeler oldukları tespit edilmiştir. TBK 589. maddesine göre, kefil, kefalet sözleşmesinde belirtilen azamî miktarla sınırlı olmak üzere, asıl borç ile borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçlarından sorumlu olduğu gibi kendi temerrüdünün sonuçlarından ayrıca sorumludur.

Davacı banka ile dava dışı asıl borçlu şirket arasında imzalanan ve davalıların müteselsil kefil olduğu genel kredi sözleşmelerine göre dava dışı şirkete gayri nakdi kredi kullandırılarak beş adet kesin teminat mektubu düzenlendiği ve takip konusu nakdi alacağın, teminat mektuplarının mer'i olduğu döneme ilişkin olarak komisyon ücretinden, dört ayrı O/N Endeksli kredi ile tazmin olunan çek bedelinden, gayri nakdi alacağın ise beş teminat mektubu bedeli ile çek yaprağı banka sorumluluk bedelinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

İlk derece mahkemesince isabetli olarak belirtildiği gibi müteselsil kefilin gayri nakdi alacağın deposundan sorumlu tutulabilmesi için sözleşmede bu konuda açık hüküm bulunması gerekir.

Alacağa esas teşkil eden 26/11/2010 tarihli genel kredi sözleşmesinin 13. maddesi, 30/09/2/13 ve 05/06/2015 tarihli genel kredi sözleşmelerinin ise 9.10 maddesi, krediyi kullanan asıl borçlu şirketin, gayri nakdi alacağın deposundan sorumlu olduğuna dair düzenlemeleri içermekte olup, müteselsil kefillere yönelik açık hüküm olarak kabul edilmeyeceğinden mahkemece takip ve dava tarihi itibarıyla veya davadan sonra nakde dönüşmeyen mer'i olan teminat mektupları ve çek yaprağı banka sorumluluk bedelinin deposu isteminin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ne var ki hüküm altına alınan nakit alacak yönünden; mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda açıklandığı üzere, takipten sonra ancak davadan önce yapılan ödemeler bulunmasına göre, takip tarihi ile dava tarihi arasındaki ödemelerin TBK 100. maddesi dikkate alınarak öncelikle faizden tenzil edilerek alacağın dava tarihi itibarıyla saptanıp hüküm altına alınması gerekirken (YARGITAY 19.Hukuk Dairesi 2018/1680 E- 2019/4131K sayılı 27/06/2019 tarihli kararı) bu ödemeler hiç nazara alınmaksızın ve davadan önce ödenen kısım bakımından dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığı gözetilmeksizin takip tarihi itibarıyla belirlenen alacak üzerinden

karar verilmesi doğru olmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden yargılama yapılmasını teminen dosyanın mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.