İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/359 K.2021/1022

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün Davacı ... A.Ş. vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... Bankası A.Ş.(temlik eden) ile dava dışı kredi lehtarı ... arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, davalı ...’da ipotek resmi senedinin 5 m. kefaleti esas alınarak krediler kullandırıldığı, kredinin sözleşme hükümlerine aykırı kullanılması nedeniyle İstanbul ... Noterliğinin 02.08.2010 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarnamesi keşide edilmesine rağmen borcun ödenmediği, akabinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ...

E. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibine geçildiği,davalı/borçlu, takibe konu edilen borçla bir ilgisinin bulunmadığını, asıl borca, işemiş faize ve takibin fer’ilerinin tamamına itirazları üzerine takibin durduğu,davalının, ipotek resmi senedindeki kefaleti nedeniyle borçtan sorumlu olduğu, sözleşme hükümleri, TTK 8. m, 1461/2. m. ve 3095 sayılı yasanın 2. mad. hükmü uyarınca bankanın tespit ettiği oranda krediye gecikme faiz uygulandığı ve açılan takibin usul ve yasaya uygun olduğu beyan edilerek, itirazın iptaline, takibin devamına ve % 20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatı verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin taşınmazına 01.05.2006 tarihinde 400.000.-TL ipotek konulduğu, müvekkil ipoteğin kaldırılmasını beklerken İstanbul ...İcra Md. ... E. sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığı, bu meyanda İstanbul 2. Aile Mahkemesinin 2010/870 E. sayılı dosyası ile ipoteğin fekkine karar verildiği, ipotek resmi senedindeki kefalet hükmüne dayalı olarak müvekkilin sorumlu tutulmasının TMK’nun 2 m. aykırı olduğu, ipoteğin fekkine karar verilmesi nedeniyle ipotek resmi senedinin de hukuken ortadan kalkmış olduğu, bu nedenle bir kefaletten söz edilemeyeceği, genel işlem koşulları dahilinde kredi sözleşmesinin geçersiz olduğu belirtilerek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu ilk derece Mahkemesince dava hakkında, "Banka tarafından verilecek bir krediye hem ipotek vererek hem de kefil olarak teminat vermek isteyen kişiye ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada imzalatılmalıdır. Nitekim ipotek vermeyen kişiler kefalet sözleşmesini bankada imzalamaktadırlar.

Bir krediye sadece ipotek teminatı veren kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir cümle kefalet kaydı eklenerek onun banka kredisine kefil yapılmak istenmesi ipoteğin tesisi amacına aykırıdır. Böyle bir davranışın bir itibar ve güven müessesesi olan bankalar tarafından yapılmış olması hukuk düzenince kabul edilemez.

Somut olayda TBK’nun 21/1 ve 25.maddeleri gereğince hem yazılmamış sayılma (yokluk), hem de mutlak butlan (hükümsüzlük) nedenleriyle hukuki kıymeti bulunmayan ipotek senedinde yer alan kefalet kaydına değer verilmesi mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle 24.04.2006 tarih ... yevmiye sayılı ipotek akit belgesinin 5. maddesinde yer alan kefalet kaydının yazılmamış sayılmasının kabulü gerektiği ve usulüne uygun şekilde düzenlenmiş kefalet sözleşmesinin bulunmadığı, davalının kefil sıfatının bulunmadığı kanaatine varılarak davanın reddine dair karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme başkanı " Dava, davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ... arasında akdedilen genel kredi sözleşmelerine teminat olarak olarak davalıya ait taşınmazda ipotek tesis edilmesi sırasında düzenlenen ipotek akit tablosundaki kefalet şerhine dayalı olarak genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan nakdi ve gayri nakdi alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.

İpotek akit belgesinin 5. maddesinde davalının "ipotek limiti miktarınca müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğu..." açıkça ifade edilmiştir. Bu nedenle 18/12/2017 tarihli raporda hesaplanan borçtan davalının müteselsil kefalet hükümleri gereğince sorumlu olduğu gözetilerek davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği görüşü ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum." gerekçeleri ile karara muhalif kalmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mevcut belgelerin alacağın varlığını ispat ettiğini, dava dosyasına sunulan beyanlarda ve bilirkişi raporlarına itiraz dilekçelerinde ifade edildiği gibi, davalı yanın sözleşmenin varlığına dair herhangi bir itirazı olmadığını, kefil olma iradesinin açık olduğunu, kefalet iradesinde sakatlık bulunmadığını, ipotek akit belgesinin 5.maddesinde davalının “ipotek limiti miktarınca müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğu…”açıkça ifade ettiğini, Yargıtay kararları ile de sabit olduğu üzere, kefaletin geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına ve kefalet limitinin gösterilmiş olmasına bağlı olduğunu,

somut olayda ipotek resmi senedinin 5.maddesinde yer alan kefalet hükmünde kefalet limitinin ipotek limiti kadar olduğunun açıkça belirtildiğini, bu durumda sözleşmenin düzenlendiği tarih itibariyle öngörülen yasal geçerlilik koşullarının gerçekleştiğini, eş tarafından ipoteğin iptali için açılan davanın kefaleti kapsamamakta olup, kefaletin geçersiz kabul edilemeyeceğini, ipoteğin iptalinin kefaleti sona erdirmeyeceğini, ipoteğin kaldırılması yönündeki mahkeme kararının ipotek akdiyle ilgili olup, geçerli şekilde konulmuş olan kefalet sözleşmesini etkileyici nitelikte olmadığını,

borçtan davalının müteselsil kefalet hükümleri gereğince sorumlu olduğunu, beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava, alacağı temlik eden banka lehine tesis olunan ipotek akit tablosunda şahsen kefil olan davalının sorumluluğu kapsamında kaldığı iddia edilen alacağın tahsili için girişilen ilamsız icra takibine vaki itirazının iptali davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, ipotek akit tablosundaki kefalet hükmünün geçerli olup olmadığı noktasındadır.

Davaya temel olan icra takibinin dayanağı ipotek senedinde, davalı taraf adına kayıtlı taşınmaz üzerinde davadışı şirketin doğmuş ve doğacak kredi borçlarının teminatını oluşturmak üzere davacı banka yararına ipotek tesis ettirmiştir. İpotek senedinin 5. maddesinde "ipotek limiti miktarınca borcun tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu olmanın yanında ayrıca ipotek limiti miktarınca müteselsil kefil sıfatıyla da sorumlu olduğunu kabul ve taahhüt ettiği" düzenlenmiştir.

İpotek tesisi 21/04/2006 tarihinde, yani 818 sayılı B.K yürürlükte iken gerçekleştirilmiştir. Davanın bu düzenleme ile ipotek sorumluluğunun yanısıra ipotek limiti kadar davadışı ...-...'ın kredi borçlarına kefil olduğunu da taahhüt etmiştir. Genel işlem koşulları ile ilgili düzenlemeler 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK'nun 20-25. maddeleri arasında yer almaktadır.

İpotek senedinin düzenlendiği tarih itibariyle 6098 sayılı TBK yürürlükte olmadığından genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler somut olaya uygulanamayacağı gibi, bu hükümlerin 6101 sayılı TBK'nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 2. maddesi uyarınca kamu düzeni ve genel ahlaka ilişkin bir kural niteliğinde bulunmaması nedeniyle geçmişe etkili şekilde somut olaya uygulanması da mümkün değildir(Yargıtay 19. HD'nin 02.12.2015 Tarih, 2015/6276 E. - 2015/16034 K. Sayılı kararı).

Kefalet akdinin de yer aldığı ipotek resmi senedinin düzenlendiği tarih itibariyle uyuşmazlığın çözümü için 818 sayılı BK’nun 484. maddesi hükmünün uygulanması gerekmektedir. Anılan yasa hükmüne göre kefaletin geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına ve kefalet limitinin gösterilmiş olmasına bağlıdır. Somut olayda ipotek resmi senedinin 5. maddesinde yer alan kefalet hükmünde kefalet limitinin ipotek limiti kadar olduğu da açıkça belirtilmiştir.

Bu durumda olayda sözleşmenin düzenlendiği tarih itibariyle öngörülen yasal geçerlilik koşulları gerçekleşmiştir.

İpotoğe konu taşınmazın aile konutu olduğu ve ipoteğin eşin muvafakatı bulunmadığından geçersiz olduğu gerekçesiyle ipoteğin kaldırılması yönündeki kesinleşmiş aile mahkemesi kararı ipotek akdiyle ilgili olup geçerli şekilde konulmuş olan kefalet sözleşmesini etkileyici nitelikte değildir(Yargıtay 19. HD'nin 23/03/2016 Tarih, 2015/12903 E. - 2016/5230 K. Sayılı kararı).

Bu olgular karşısında ipotek senedinin düzenlendiği tarih itibariyle davalının ipotek sorumluluğunun yanısıra davadışı şirket lehine müteselsil kefil olmayı da taahhüt ettiği ve ortada geçerli bir kefalet bulunduğu gözetilmeksizin yanılgılı değerlendirme sonucu karar verilmesi doğru görülmemiş bu nedenle tüm deliller birlikte değerlendirip varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için kararın kaldırılması gerekir.

Beşiktaş 1. Bölge Tapu Müdürlüğünün 21/04/2006 tarih ve ... YN'lu ipotek belgesinin 5. Maddesinde, davalı ..., ipotek limiti miktarınca borcun tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu olmanın yanında ayrıca ipotek limiti miktarınca müteselsil kefil sıfatıyla da sorumlu olduğunu kabul ve taahhüt ettiğini beyan etmiştir. Bahsi geçen ipotek ise dava dışı ...-...'ın doğmuş ve doğacak kredi borçlarının teminatını teşkil etmek üzere verilmiştir.

Kredi borçlarının ödenmediğinden bahisle banka tarafından hesap kat edilerek İstanbul ... Noterliğinin 02/08/2010 tarih ve ... YN'lu ihtarnamesi davalıya 03/08/2010 tarihinde tebliğ edilmiştir. Daha sonra kredi veren Banka tarafından davalı ... ve dava dışı ...-... hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında bir kısım kredi alacaklarının tahsili istemiyle ilamsız icra takibi başlatılmış ve itiraz üzerine takip durmuştur.

Eldeki dava ise itirazın iptali istemiyle açılmıştır. Dava dışı ...-...'ın Genel Kredi ve Taşıt Kredisi sözleşmeleri kapsamında kullanmış olduğu kredilere, davalı ... 400.000,00 TL limitle müteselsil kefil olmuştur. Kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan kredilerin ödenmediğinden bahisle kredi borçlusu ve kefil hakkında hesap kat edilmiş olup, davalının kefaleti geçerli olduğuna göre davalı kefil sıfatıyla kredi borcundan sorumludur.

Davacı tarafça dava dışı ...-...'ın kredi sözleşmeleri uyarınca kullandığı kredi kartı, taşıt kredisi, taksitli ticari kredi, ticari kredili mevduat ve gayri nakdi çek kredisi ile masraf şeklinde altı kalemden oluşan alacak icra takibine konu edilmiştir. Mahkemece uyuşmazlığın çözümü ve davacı alacağının tespiti için üç farklı bilirkişiden rapor alınmıştır. Ancak bir bilirkişi raporları denetime elverişli değildir.

Bilirkişi raporunun hükme esas alınabilmesi için gerekçeli, somut olaya uygun ve denetime elverişli olması gerekir. Dosyada alınan bilirkişi raporlarında esas alınan faiz oranlarına ilişkin yeterli açıklama ve dayanak bulunmamaktadır.

Ayrıca KMH ve kredi kartı kredileri yönünden dosyaya belge sunulmadığı belirtilmekle birlikte, davacı tarafın istemi üzerine mahkemece banka kayıtları üzerinde yerinde inceleme yetkisi verilmiş olmasına rağmen, davacı alacağının tam olarak tespiti için bilirkişilerce banka kayıtlarının şubede incelenip incelenmediği anlaşılamamaktadır. Bu haliyle bilirkişi raporları hüküm kurmaya elverişli değildir.

Bu kapsamda, mahkemece alanında uzman bankacı bilirkişilerden oluşan bilirkişi heyetine banka kayıtlarının yerinde incelenmesi için yetki verilmek suretiyle, KMH ve Kredi kartı yönünden Merkez Bankası tebliğleri, diğer krediler yönünden sözleşme hükümleri nazara alınarak faiz oranlarının tespiti suretiyle gerekçeli, somut olaya uygun ve denetime elverişli olacak şekilde rapor alınarak oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir. HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, Mahkemece hatalı değerlendirme ve eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.