İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/364 K.2021/765

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan 14/05/2010 tarihli sözleşmenin 24. maddesinde, bayi olan davalının 30 gün süre hiç LPG alımı yapmaması, LPG alımlarında bir önceki yılın aynı ayına ait LPG alımlarından %20'den fazla düşüş olması halinin sözleşmenin ihlali anlamına geleceği ve müvekkilinin bu sözleşmeyi hiç bir ihtara gerek kalmaksızın bildirimsiz olarak derhal fesih hakkının olduğunun kararlaştırıldığı, davalının Ağustos 2013 döneminden itibaren bir önceki yıla göre LPG alımlarında % 80 civarında düşüş olduğu,

sözleşmenin 30. maddesine göre ise, belirlenen fesih sebeplerinden ayrı olarak bayiinin yetersizliğine karar verilmesi halinde de müvekkili şirketin tek taraflı fesih hakkının bulunduğu, 27. madde uyarınca, davalının akdi ihlal nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi halinde sözleşme süresinin geri kalan kısmı bakımından müvekkilin mahrum kaldığı kar karşılığı tazminat isteme hakkının bulunduğu, 28. madde gereğince de, 50.000 Euro cezai şart ödemesi gerektiği, davalının alımlarındaki düşüş nedeniyle 26/12/2013 tarihli ihtarname ile müvekkili tarafından sözleşmenin feshedildiği, fesih ihtarının davalıya 30/12/2013 tarihinde tebliği edildiği,

ihtarın tebliği tarihindeki döviz kuruna göre 50.000 Euorun 146.825,00 TL'ye tekabül ettiğini belirterek cezai şart alacağından şimdilik 25.000 TL, sözleşmenin süresinden önce son ermesi nedeniyle mahrum kalınan kar mahrumiyeti tazminatınından şimdilik 5.000,00 TL'nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

ISLAH

Davacı vekili 01/04/2016 tarihli ıslah dilekçesiyle, cezai şart talebini 75.000,00 TL artırarak 100.000,00 TL'ye yükselttiği cezai şart alacağının faiziyle birlikte davalıdan tahsili istemiş ve artırdığı kısım yönünden peşin harcı ikmal etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; bayiilik sözleşmesinin müvekkiline hiç verilmediği, içeriği hiç tartışılmadan bazı kısımları boş olarak imzalatıldığı, 6101 sayılı Uygulama Kanununa göre 6098 sayılı TBK hükümlerinin uygulanması gerektiği ve TBK 20. maddesine göre, sözleşmenin genel işlem koşullarına aykırı olması nedeniyle geçersiz olduğu, davacının sözleşmeyi feshettiği 26/12/2013 tarihinde aynı bölgede başka bir bayiilik kurduğu, bu nedenle kar kaybınını bulunmadığı, sözleşmenin geçersiz olmasına göre davacının cezai şart isteminde bulunamayacağı gibi talep edilen cezai şartın müvekkilinin mahvına sebebiyet vereceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, toplanan deliller ve ticari defterler üzerinde yapılan incelemeye göre benimsenen kök ve ek rapor doğrultusunda; davalının LPG alımlarında sözleşmeye aykırı olarak bir önceki yılın aynı ayına nazaran sonraki yılda % 20 ve daha fazla düşüş olduğu, buna göre sözleşmenin 24. maddesini ihlal ettiği ve davacının tek taraflı fesih hakkının doğduğu, sözleşmenin 27. maddesine göre, sözleşmenin geri kalan süre bakımından davacını kar kaybını isteyebileceği, davacı aynı yerde 09/12/2013 tarihinde başka bayilik kurduğu, davalıya ise 30/01/2012 tarihinde tüp satışının yapıldığı,

taraflar arasında sözleşmenin geri kalan süresi için kar mahrumiyeti talep edilebileceğinin kararlaştırılmış olmasına göre makul süre araştırmasına gerek bulunmadığı ayrıca cezai şart talebinin de haklı olup, tespit edilen cezai şart miktarın davalının iktisaden mahvına sebebiyet verecek miktarda bulunmadığı gibi davalının ticari defterlerini de sunmadığı, bu nedenle cezai şartın tenkis edilemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.Bu karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının delil listesinin tebliği edilmediği, davacı tarafından başka bayi kurulduğu ve davacıya ait ürünlerin satışının yapıldığını ispatı için isimleri bildirilen tanıkların dinlenmediği, mahkemece, kar mahrumiyetinin tespiti için makul süre araştırması ve hesabı ile cezai şartın davalının mahvına sebep olup olmayacağı bakımından ek rapor alınmasına karar verilmesine rağmen bilirkişiler tarafından bu araştırma yapılmadığı gibi cezai şartın davalının mahvına sebebiyet vermeyeceğinin açıklandığı, davanın bu rapora göre reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu ayrıca sözleşmenin müvekkiline verilmediği,

başlangıç ve bitiş tarihlerinin sonradan doldurulduğu, tüm bayiler için kullanılan matbu sözleşmenin Türk Borçlar Kanunun Uygulaması Hakkındaki 6101 sayılı yasa gereğince uygulanması gereken 6098 sayılı yasanın TBK 20 ve 21. maddeleri gereğince geçersiz bulunduğu zira bu hususun kamu düzeni ile ilgili olduğu, müvekkilinin sözleşmeyi ihlal etmediği, ürün alımındaki azalmalarda kusurunun bulunmadığı, dosyaya sunulan EPDK raporlarına göre, müvekkilinin ürün satış bölgesinde her yıl bir önceki yıla göre davacı ürünü olan tüpgaz kullanımının doğalgaz kullanımı nedeniyle daraldığı ve bu durumun davacı tarafından bilindiği,

müvekkilinin bölgesinde TTK'nın haksız rekabete ilişkin hükümleri ve Rekabetin Korunması Hakkındaki kanuna aykırı olarak başka bayileri tarafından aynı ürünün satılmasına davacının göz yumduğu, tüm bunların davacı tarafından bilinmekte olup, 3 yıl süre ile devam eden sözleşme süresince ihtirazi kayıt ileri sürmeden müvekkiline ürün vermeye devam ettiği ve ödemelerini aldığı,

bu halin her iki taraf arasında kabul gören mutabakat haline geldiği ve bu yönde haklı güven oluştuğu hatta sözleşmenin feshinden kısa bir süre önce müvekkili tarafından toplam 30.000 TL bedelli iki ayrı teminat mektubunun davacıya verildiği ve bu durumun haklı güveni pekiştirdiği ve ürün alımındaki azalma konusunda sorun çıkmayacağına kanaat getirildiği, buna göre davacının sözleşmeyi feshinin haklı olmadığının anlaşıldığı, yerleşik Yargıtay kararlarında bu konuya işaret edildiği,

davacının kendi kusurlu hareketine dayalı olarak sözleşmeyi feshettikten sonra tazminat isteminde bulunmasının TMK 2. maddesine aykırılık teşkil ettiği, davacının kar mahrumiyetinin de bulunmadığı zira aynı bölgede 09/12/2013 tarihinden itibaren başka bayii tarafından aynı ürünlerin satıldığının dosyaya gelen cevabi yazı ile sübuta erdiği, bilirkişi raporlarında bu konuya hiç değinilmediği, davacının ürünlerinin başka bir bayi tarafından satılmasına bakılmadan davacının ürünleri satsaydı elde edeceği karın hesaplandığı oysa davacı tarafından ürünlerin aynı bölgede başka bayiye satıldığı, kar mahrumiyeti hesabının da hatalı olduğu,

davacı tarafından iki ayrı teminat mektubunun tazmin edilmesine rağmen sanki hiç ödeme yokmuş gibi rapor düzenlediği, davacının üç yıl boyunca eksik alımlara karşı sessiz kalması nedeniyle cezai şart talebinde bulunamayacağı, TBK 182.maddesi gözönüne alındığında da davacının cezai şart isteyemeyeceği, bu talebin ileri sürülmesi için müvekkilinin kusurunun bulunması gerektiği oysa fesihte kusurunun bulunmadığı, mahkemenin kabulüne göre oluşan kararda, cezai şartın borçlunun mahvına sebep olup olmayacağının araştırılmadığı,

bu konuda ek rapor alındığı ancak raporda, davalının 2014 yılından sonra ticareti terk ettiği başkaca bilgi belge olmadığından, cezai şartın iktisaden mahvına neden olup olmayacağın konusunda bir açıklama yapılmadığı, ticareti terk etmiş bir kişinin 100.000 TL ceza şarttan etkilenmeyeceğini kabul etmenin mümkün olmadığı, hiç bir araştırma yapılmadığı halde mahkemece davalının ticari defterlerine sunmadığı gerekçesine yer verildiği, aksine sunulmasının istenmediği ve müvekkilinin defterlerinin daha önceki aşamalarda talimat yoluyla incelendiği,

bu durumda defterlerin ibrazının mümkün olduğunun açık olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, bayilik sözleşmesinin haklı feshedildiği iddiasıyla mahrum kalınan kar ile cezai şartın tahsili istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince, davanın kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı, davalı vekili tarafından süresi içerisinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi,

HMK 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf sebepleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Taraflar arasında 14/05/2010 tarihli beş yıl süreli Tüplü LPG Bayilik Sözleşmesi imzalanmıştır.Davalı vekili, sözleşmenin 6098 sayılı TBK'nın 20. ve devamı maddeleri gereği genel işlem koşulları kapsamında geçersiz olduğunu ileri sürmüştür.

Davaya esas bayilik sözleşmesi 6098 sayılı TBK'nın yürürlük tarihinden önce akdedildiğinden 818 sayılı BK'da bulunmayan ve sonradan yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK'da düzenlenen genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması mümkün değildir. Taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği ve davalı vekilinin geçersizlik iddiasını dayandırdığı nedenlere göre.

6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun 2. maddesi, kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın, bütün fiil ve işlemlere uygulanır." ve 1. maddesindeki kanunu yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye,

Türk Borçlar Kanununa tabidir. hükümlerinin uygulama alanı bulunmadığından davalı vekilinin bayilik sözleşmesinin matbu genel işlem koşulları bakımından geçersiz olduğu ve sözleşmenin başlangıç ve bitiş tarihlerinin sonradan doldurulduğu idiası dosya kapsamına göre usulüne uygun yazıllı delil ile ispatlanamadığından bu yöndeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Sözleşmenin 24. maddesinde, davalının 30 gün süre ile hiç LPG alımı yapmaması veya LPG alımlarında bir önceki yılın aynı ayına ait LPG alımından %20'den fazla düşüş olması halinde akdi ihlal etmiş sayılacağı ve bu durumda davacıya tek taraflı fesih hakkının tanındığı kararlaştırılmıştır.

Tarafların ticari defter ve kayıtlarında; alım yapılan miktar bakımından farklılık bulunmakla birlikte her iki taraf defterine göre, davalının 2013 yılı alımlarının bir önceki yıl olan 2012 yılı alımlarına göre % 20'den fazla düşüş gösterdiği tespit edilmiştir.

Davalı vekilince, doğalgaz kullanımına bağlı olarak tüpgaz kullanımının azaldığı ve EPDK verilerinden de, piyasada daralma olduğunun anlaşıldığı, bu nedenle alımların düştüğü ve davalının kusuru olmadığı ileri sürülmüşse de; tacir olan taraflarca ve karşılıklı irade beyanları ile imzalanan sözleşme hükmünde ,davalının alımlarında %20 oranından fazla azalma olması, akdin ihlali nedeni olarak kararlaştırıldığı gibi ahde vefa kuralı da gözetildiğinde davalının bu yöndeki savunmasına ve istinaf nedenine itibar edilememiştir.

Öte yandan, sözleşmenin devam ettiği süre boyunca davalı alımlarındaki azalmanın davacı tarafından ileri sürülmemesi veya ihtirazi kayıt olmaksızın ürün verilmeye devam edilmesi de, akdin ihlali olgusunu ortadan kaldırıcı bir neden olarak kabul edilemez.Sözleşmede, LPG alımında, önceki yılın aynı ayına göre %20'den fazla olan azalma, akde aykırılık olarak öngörülmüş olup, davacı yönünden haklı fesih nedeni olarak kararlaştırılmıştır.

Ayrıca davalının akdi ihlal etmesine bağlı olarak sözleşmenin davacı tarafından feshedilmesi halinde, davacının mahrum kaldığı kar karşılığı tazminat ile belirli bir meblağ cezai şartın davalı tarafça davacıya ödeneceği hükme bağlanmıştır. Sözleşmenin 28. maddesinde yer alan cezai şart, 818 sayılı BK 158/1 6098 sayılı TBK'nın 179/1 maddesinde düzenlenen seçimlik cezai şarttır. Sözleşmenin 27. maddesindeki düzenleme ise kar mahrumiyetine ilişkindir.

İhtirazi kayıt ileri sürülmeksizin eksik alıma devam edilmesi ve bu konuda karşı tarafta haklı güven oluşturulmasına bağlı olarak istenemeyecek olan TBK 179/1 maddesi kapsamında ifaya ekli ceza şart olup, akdin haklı nedenle feshine bağlı olarak zamanaşımı süresi içerisinde talep edilebilecek kar mahrumiyeti yönünden uygulama alanı bulunmamaktadır. Dosya kapsamına göre, davalının sözleşmenin 24. maddesini ihlal ettiği ve davacının fesihte haklı olduğu sonucuna varılmaktadır.

Kar mahrumiyeti talep edilebilmesi için davalı bayinin borca aykırı davranması ve bu borca aykırı davranış nedeniyle davacı dağıtıcının sözleşmeyi feshetmesi ya da davalının haklı sebep olmadan sözleşmeyi feshetmiş olması gerekmektedir. Kar mahrumiyeti, bir tarafın kusuruna bağlı olarak sözleşmenin devam ettirilememesi nedeniyle elde edilemeyen net gelirdir.

Sözleşme feshedildikten sonra müspet zarar talep edilebilmesi için sözleşmede bu yönde açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir.Taraflar arasındaki sözleşmede, kar mahrumiyetinin fesih tarihinden sözleşme süresinin sonuna kadar olan dönem için ödeneceği belirtilmiştir. Kar mahrumiyetinin istenebilmesi için davacının fesihten sonra kar kaybına uğraması gerekir.

Davalı vekili, yargılamanın tüm aşamalarında ve istinaf dilekçesinde, davacının sözleşmeyi feshettiği 26/12/2013 tarihinden hemen önce 09/12/2013 tarihinde aynı bölgede ... adı altında başka bir bayi ile davacının ürünlerini satmaya devam ettiğini ve davacının yoksun kaldığı kar olmadığını ileri sürmüş ve adı geçen firma tarafından düzenlenen fatura örneklerini ibraz etmiştir.

Dosyaya celbedilen Saruhanlı Vergi dairesinden gelen cevabi yazıda, ....A.Ş'nin 10/12/2013 tarihinden itibaren davalı ile aynı yerde Saruhanlı ilçesinde faaliyetine başladığı bildirilmiştir. İlk derece mahkemesince, adı geçen firmanın davacının başka bir bayisi olduğu kabul edilmiş ancak karar gerekçesinde davalının bu yöndeki savunması karşılanmadığı gibi anılan firmanın, davacı ile davalı arasındaki sözleşmeye konusu ürünlerle aynı ürünleri satıp satmadığı araştırılmamıştır.

Kaldı ki benimsenen bilirkişi raporunda da, yeni bayiliğin hemen tesis edildiği görülmekle birlikte davalı ile aynı satış potansiyeline ulaşıp ulaşmadığı aynı koşullarda çalışıp çalışmadığının bilinmediği ve hemen bayilik tesisi ile davacının kar mahrumiyetinin oluşmadığı ancak 2013 yılı satışlarındaki düşüşün kar mahrumiyeti oluşturduğu açıklanmış olup, mahkemece bu konular irdelenmeksizin neticeye varılmış ve kar mahrumiyeti alacağı hüküm altına alınmıştır.

Oysa, davada da talep edilen kar mahrumiyeti, fesihten sonraki dönem için mahrum kalınan kardır. Bu husus, davacı vekilinin, dava dilekçesindeki izahatı ve dilekçe içeriğinde gösterilen kar mahrumiyetine ilişkin hesaplamasından açıkça anlaşılmaktadır.

O halde, vergi dairesinden gelen yazıda bildirilen şirketin davacının yeni bayisi olarak, davalı tarafından davacıdan alımı yapılan ve piyasa satılan ürün ile aynı olup olmadığı ve böylece davacının iddiası doğrultusunda kar kaybının bulunup bulunmadığının araştırılarak neticesine göre bir karar verilmesi gerekirken bu konuda deliller toplanmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde kar mahrumiyeti tazminatının kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.Davalı vekilinini cezai şart yönünden istinaf nedenine gelince; talep olunan cezai şartın iktisaden mahva sebebiyet vereceği cevap dilekçesinde davalı vekili tarafından dile getirilmesine,

mahkemece bu konuda ek rapor alınmasına karar verilmesine ve alınan ek raporda, bu hususta her hangi bir tespit yapılamamasına rağmen mahkemece, davalının ticari defterlerini ibraz etmediği, bu nedenle cezai şartın tenkis edilmediği yönündeki gerekçesi dosya kapsamına uygun değildir.

Tacir, TTK nun 22 maddesi gereğince cezai şarttan kural olarak bir indirim yapılmasını isteyemez ise de; cezai şart iktisaden mahvını gerektirecek derecedeyse tenkise karar verilebileceği kuşkusuzdur.

Davalının, mahkemenin yargı çevresi dışında bulunduğu ve ticari defterlerinin ancak talimat yoluyla incelenebilecek olmasına göre davalı şirketin ticari defter ve kayıtlarının talimat yoluyla incelenmek suretiyle cezai şart tutarının davalının iktisaden mahvına sebebiyet verip vermeyeceğinin belirlenmesi ve neticesine göre bir karar verilmesi gerekirken sadece 2014 yılı vergi beyannameleri üzerinden inceleme yapılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetli değildir.

Bu itibarla; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararın kaldırılmasına ve dosyanın mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir.