İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/394 K.2021/740

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ekmek fırınında kullanılmak üzere, davalının düzenlediği 01/07/2015 tarihli 9.000 TL bedelli fatura konusu bilgisayar yazılımını satın aldığı karşılığında ... bankası Hasanpaşa Şubesine ait 07/01/2016 ve 14/07/2016 her biri 4.500 TL bedelli çekleri verdiği ancak ürünün ikinci el ürün olduğunun öğrenildiği ve davalıya sözleşmenin feshedildiğinin bildirilerek çeklerin iadesi istenmesine rağmen iade edilmediğini belirterek öncelikle iki çekin tedbiren takibe konu edilmemesine ve bu çeklerden dolayı davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iddiasının gerçek dışı olduğu, yazılımın lisanlı olarak satıldığı, müvekkili tarafından kurulumunun yapılıp, davacı adına lisanlandığı, lisanslı ürünlerin başka bir firma tarafından kullanılmasının mümkün bulunmadığı, dava açılmadan bir ay önce davacının müvekkilini arayarak ürünü iade etmek istediğini beyan ettiği ancak yazılımın davacı adına lisanlı olması ve çalışır durumda bulunması nedeniyle talebinin kabul edilmediğini belirterek davanın reddi ile alacağın %20 si oranında kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, taraflar arasındaki satımın ticari satım olup, bilgisayar yazılımının davacıya teslim edildiği konusunda ihtilaf bulunmadığı, davacı tarafından satım konusu yazılımın ikinci kez kurulmak suretiyle ayıplı olup olmadığı konusunda ihtilaf bulunduğu, davacıya satılan yazılımın 10/11/2015 tarihinde kurulumunun yapıldığı ancak programın lisanslamasının yapılmaması nedeniyle kullanılamadığı, TTK 23. maddesine göre, teslim sırasında malın ayıplı olduğu açıkça belirli değilse alıcının 8 gün içerisinde malı incelemek veya incelettirmek ve ayıplı olduğunun anlaşılması halinde satıcıya ihbar etmek ile yükümlü bulunduğu,

TBK 223. maddesi uyarınca da, alıcının devraldığı malı derhal gözden geçirmesi gerektiği ve ayıbı varsa satıcıya bildirmek zorunda olduğu aksi halde malı ayıplı hali ile kabul etmiş sayılacağı, yapılan bilirkişi incelemesi ile malın ayıplı olduğu anlaşılmakla birlikte davacı tarafından ayıbın davalıya bildirilmesine ilişkin TTK 18.maddesine uygun ihtar veya iadeli taahhütlü mektup sunulmadığı,

davacının ayıp ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediği ve buna göre, ayıba bağlı haklardan yararlanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine ve dava konusu çekler yönünden ihtiyati tedbir verildiğinden %20 kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesiyle; bilgisayar yazılımının en başından beri kullanılamadığı, bu durumun telefonla davalıya iletildiği, en son gerçek sağlayıcı dava dışı ...

A.Ş' ile telefonda görüşüldüğü ve bu firma tarafından, müvekkilinin isim ve vergi numarasının istendiği ve müvekkili şirketçe vergi numarasının verilmesi üzerine bu isim ve vergi numarasına satılan yazılım olmadığının ve başkasına ait yazılımım kullanılarak suç işlendiği ve davalı firma ile daha önceden çalıştıkları ama halihazırda çalışmadıkları bilgisinin verildiği, tüm iyiniyetli çabalara rağmen davalı firma tarafından sorunun giderilmediği, müvekkilince yazılımın hiç kullanılamadığı, mahkemece tanıkların dinlenmediği ve davanın haksız olarak reddedildiği,

davalının başkasına ait lisansız ürünün kurulumun yaptığının sabit olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE

Dava, satım konusunun ayıplı olduğu iddiasıyla İİK 72. maddesine uyarınca, satım bedeli olarak verilen iki adet çekten borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş, bu karara karşı, davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, davacı vekili tarafından ileri sürülen istinaf nedenleri ile sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık yönüyle re'sen yapılmıştır. 6102 sayılı TTK 23/c maddesine göre, teslim sırasında malın ayıplı olduğu açıkca belli ise iki gün, açıkca belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve malın ayıplı çıkması durumuda satıcıya ihbarla yükümlüdür.

Diğer durumlarda, Türk Borçlar Kanunu'nun 223'üncü maddesinin ikinci fıkrası uygulanır. 6098 sayılı TBK. m. 223.maddesi uyarınca, alıcı, devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse, bunu uygun bir süre içinde satıcıya bildirmek zorundadır. Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, satılanı kabul etmiş sayılır.

Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir; bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır. TTK’ nun 18/3. maddesine göre, tacirler arası ihbar/ihtarların noter marifetiyle, taahhütlü mektupla, telgrafla, güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik sistemle de yapılması mümkündür.

Ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı taraflarca ileri sürülmese de; mahkemece re’sen incelenmelidir.(Yargıtay 19.HD.nin 24.05.2016 tarih 2016/4144 esas, 2016/9321 karar sayılı ilamı) Somut olayda, taraflar arasındaki satım sözleşmesine göre, davalının 01/07/2015 tarihli fatura içeriği yazılım programını 10/07/2015 tarihinde davacıya teslim ederek kurulumunu yaptığı, davacının da, satım bedeli olarak dava konusu her bir 4.500 TL bedelli iki adet çeki davalıya teslim ettiği ihtilafsızdır.

Davacı taraf, satıma konu yazılımın lisansız olması nedeniyle yazılım ve çeklerin karşılıklı iadesi talebini davalıya bildirdiğini ileri sürerek iki adet çekten borçlu olmadığının tespiti gerektiğini ileri sürmüş, davalı ise, yazılımın davacı adına lisanslanması yapıldığından davanın haksız olduğunu savunmuştur. Dava dışı ...

A.Ş'den gelen yazı cevabından, satıma konu yazılımının lisansının davacı adına 10/11/2015 tarihinde verildiği, davanın da aynı tarihte 10/11/2015 tarihinde açıldığı, bu durumda yazılımın davacıya teslim edildiği 10/07/2015 tarihi ve sonrasında dava tarihi olan 10/11/2015 tarihine kadar lisansının olmadığı anlaşılmaktadır. Dosyada mevcut bilirkişi ek raporunda; yazılımın lisansız olmasından dolayı davacı tarafından sınırlı olarak kullanılabileceği belirtilmiştir.

Bu haliyle yazılımın teslim tarihinde ayıplı olduğu anlaşılmakla beraber dava tarihi itibarıyla giderildiği gibi TBK 227. maddesinde yazılı olan haklardan yararlanabilmek için alıcı olan davacı tarafından TTK18. maddesi hükmüne uygun şekilde (Yargıtay19.

Hukuk Dairesi 13/10/2015 tarih ve 2015/8094 Esas, 2015/12630 Karar sayılı kararı) TTK 23. ve TBK 223. maddeleri uyarınca süresinde ayıp ihbarında bulunduğuna ilişkin delil ibraz edilemediği anlaşılmakla, davacı taraf sözleşmede dönmüş olsa bile artık ayıba bağlı haklardan yararlanamayacaktır.

Bu durumda süresinde muayene ve ihbar külfeti yerine getirmeyen davacının sözleşmeden dönme hakkını kullanarak satım bedeli olarak davalıya verdiği çeklerden borçlu olmadığının tespitine ilişkin iddiasının dinlenmesi mümkün değildir. Bu nedenle, ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından davacı vekilinin yerinde olmayan istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.