İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/410 K.2021/741

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkili banka ile dava dışı şirket arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinin davalılar tarafından müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı, kullandırılan kredinin geri ödemesi yapılmadığından hesabın kat edilerek ihtarname gönderilmesine rağmen ödeme yapılmaması nedeniyle alacağın tahsili amacıyla yapılan ilamsız icra takibine davalıların haksız itirazının iptali ile takibin devamına ve alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar tarafından cevap dilekçesi sunulmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda; davalıların dava dışı şirket ile banka arasında imzalanan 12/03/2104 tarihli genel kredi sözleşmesine şirketin önceki borçlarını da kapsar şekilde 7.500.000,00 TL limitle müteselsil kefil oldukları, banka tarafından kullandırılan kredilerin geri ödemesinin yapılmaması üzerine hesabın kat edilerek 01/06/2016 tarihli ihtarın keşide edildiği, ihtarın tebliğinin sağlanamaması nedeniyle takip tarihi itibarıyla temerrüde düştükleri, sözleşmede gayri nakdi alacağın deposunun kefillerden istenebilir olduğuna ilişkin hüküm bulunmadığı, bu nedenle depo isteminin yerinde olmadığı,

nakdi alacak bakımından rapordaki belirlenen tutarda bankanın alacaklı olduğu gerekçesiyle nakdi alacağın kısmen kabulüne, gayri nakdi alacağın deposu talebinin reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; takip talebinde 1 nolu alacak olarak istenen spot krediden kaynaklanan alacağın hesaplamasında maddi hata yapıldığı, ana parası 38.696,14 TL olan iki ürün mevcut olmasına rağmen toplamda birinin hesaba katılmadığı, mahkeme kararı ile takip talebi arasındaki 40.000,00 TL'lik farkın bundan oluştuğu, takip talebinin 3 nolu alacak kaleminde yer alan vadesi gelmemiş doğrudan tahsilat sistemi hesabından kaynaklanan kredi ile ilgili olarak açıklık getirilmediği, bilgilendirme yapılmadığı ve ispata esas belgelerin sunulmadığından bahisle alacağa dahil edilmediğinin belirtildiği,

bu krediye ilişkin belgelerin ibraz edilmesi nedeniyle alacağa dahil edilmesi gerektiği, sonu 766 ile ile biten kredinin ihtar sonrası hesap hareketleri sunulmasına rağmen raporda dikkate alınmadığı, bu nedenle 130.840,68 TL farkın ortaya çıktığı, yine hükme esas alınan bilirkişi raporunda genel kredi sözleşmesinde teminat mektupların bedelinin deposunun kefillerden istenemeyeceğinin açıklandığı oysa davalıların sözleşmeyi müteselsil kefil olarak imzaladıkları dolayısıyla depo talebinden sorumlu oldukları,

bilirkişi raporundaki hatalı hesaplamalar olmasına rağmen mahkemece bu rapora dayanılarak karar verilmesi nedeniyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan nakdi alacağın tahsili gayrinakdi alacağın deposunu teminen yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı, davacı vekili tarafından yasal süresi içesinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinaf incelemesi HMK 355. maddesine uyarınca, ileri sürülen istinaf nedenleri ile bağlı kalınarak ve kamu düzenine aykırılık yönüyle re'sen yapılmıştır. Davacı banka ile dava dışı asıl borçlu şirket arasında 12/03/2014 tarihli 6.000.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesi akdedilmiş ve bu sözleşme davalılar tarafından önceki borçları da kapsayacak şekilde 7.500.000,00 TL limitle müteselsil kefil olarak imzalanmıştır.

Davalıların kefaletlerinin, 6098 sayılı TBK'nın 583. maddesindeki geçerlilik koşullarını taşıdığı tespit edilmiştir. TBK 589. maddesine göre, kefil, kefalet sözleşmesinde belirtilen azamî miktarla sınırlı olmak üzere, asıl borç ile borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçlarından sorumlu olduğu gibi kendi temerrüdünün sonuçlarından ayrıca sorumludur.

İlk derece mahkemesince de belirtildiği üzere taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesinde müteselsil kefilin gayri nakdi alacağın deposundan sorumlu tutulacağına dair açık bir düzenleme bulunmamaktadır.Yargıtayın son yıllarda yerleşik içtihatlarına göre, kefilden depo talebinde bulunulabilmesi için bu konuda sözleşmede tereddüte mahal vermeyecek şekilde açık hükmün yer alması zorunludur. Aksi halde kefil, gayri nakdi alacağın deposundan sorumlu tutulamaz.

Genel kredi sözleşmesinde gayri nakdi kredilere ilişkin hükümler, asıl borçlu şirkete yönelik olup, müteselsil kefillerin sorumluluğuna ilişkin bir düzenleme içermemektedir. Bu durumda ilk derece mahkemesince gayri nakdi alacağın deposu isteminin reddedilmesinde bir isabetsizlik yoktur.

Mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda, doğrudan tahsilat sistemi hesabından kaynaklanan 1610/6297992 nolu hesaptan 130.744.00 TL'lik bir dekont bulunmakla birlikte dekontun ne anlama geldiği konusuna açıklık getirilmediğinden takip konusu bu alacağın hesaplamaya dahil edilmediği, gerekli bilgilendirme yapıldığında ve belgeler sunulduğunda alacağa eklenebileceği açıklanmış olup,mahkemece bu eksiklik giderilmeden yargılamanın sonlandırılması doğru görülmemiştir.

Esasen bilirkişi raporunda, diğer kredi alacaklarının hesabında da, kredilerin hangi tarihte hangi faiz ve ödeme koşullarında kullandırıldığı açıkça gösterilmediği gibi bir kısım kredilerin takipten sonra ancak dava tarihinde önce yapılan ödemelerle sıfırlandığı belirtilmesine rağmen bu konuda da denetime olanaklı bir hesap yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu haliyle raporun gerekçeli ve hüküm kurulmasına elverişli olduğundan bahsedilemez.

6100 sayılı HMK madde 266/1.maddesine göre; mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. HMK 278/4 maddesi uyarınca, bilirkişinin oy ve görüşünü açıklayabilmesi için bir şey üzerinde inceleme yapması zorunlu ise mahkeme kararı ile gerekli incelemeyi yapabilir.

HMK 218/1 maddesi gereğince da; mahkemeye getirilmesi zor ve sakıncalı olan belgeler hakim veya görevlendireceği bir bilirkişi tarafından yerinde incelenir. HMK'nın 282. maddesine göre de, hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir hükümleri dikkate alınarak ve davanın itirazın iptali davası olmasına ve takibe sıkı sıkıya bağlı bulunmasına göre,

dava konusu alacakların öncelikle takip tarihi itibarıyla belirlenmesi ve takip tarihinden sonra ancak davadan önce yapılan ödemeler veya tahsilatlar varsa TBK 100. maddesi uyarınca öncelikle faizden tenzili ile bu kez dava tarihi itibarıyla alacağın tespiti ve tarafların itirazlarını karşılar şekilde gerekirse banka kayıtlarının HMK 218/1 ve 278/4 maddeleri uyarınca yerinde incelenmek suretiyle denetime olanaklı gerekçeli ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu alınarak bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetli değildir.

Öte yandan davanın niteliği gereği süresinde yapılan bir itiraz ile durdurulmuş bir takibin varlığının HMK 114/2 maddesi uyarınca dava şartı olmasına ve HMK 115 maddesi gereğince dava şartlarının mahkemece yargılamanın her aşamasında re'sen nazara alınacak olmasına göre, davalıların icra dosyasındaki itiraz dilekçeleri dosya içerisine celbedilip, ödeme emri tebliğ tarihine göre itirazın süresinde olup olmadığı denetlenmeden karar verilmesi de usul ve yasaya aykırıdır.

28/07/2020 tarihinde yürürlüğe giren 7251 sayılı yasanın 35. maddesi ile değişik HMK 353 maddesi gereğince, mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması nedeniyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile;ilk derece mahkemesi kararının HMK'nin 353/1-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına, yukarıda belirtildiği şekilde gerektiğinde banka kayıtları üzerinde de inceleme yaptırılarak bankacı bilirkişiden denetime elverişli rapor alınıp sonucuna göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.