İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/439 K.2021/1150

Taraflar arasındaki İtirazın İptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin, taraflar arasında imzalanan 18.05.2013 tarihli sözleşmenin 1. maddesine uygun olarak,"yerli veya yabancı stratejik ortak bulunması" edimini gereği gibi ifa ettiği, bu sözleşme gereğince, müvekkilinin ... A.Ş ve ...

A.Ş tarafından davalı şirkete hisse alım bedeli ve sermaye artırımı olmak üzere toplam 52.000.000,00 TL yatırım yapılması için anlaşma sağladığı, ilgili sözleşmelerin taraflar arasında imzalandığı, bu tutarın 37 milyon TL'sinin davalı şirkete ve bir kısmının ise ...'nin şahsına ödendiği, geri kalan 15 milyon TL'nin ise 31.12.2014 tarihine kadar klinik ruhsatlarının A ve B ruhsata dönüştürülmesi halinde ödeneceği koşuluna bağlandığı, işlemin hali hazırda gerçekleşen kısmı olan 37 milyon TL üzerinden sözleşme hükmü gereğince %1.5'i olan 550.000,00 TL ücrete hak kazanıldığı, ...

A.Ş ve ...

A.Ş'nin davalı şirkete ortak olması sözleşmenin 7.c maddesi kapsamında Sermaye Finansmanı sağlama hizmeti olarak değerlendirildiği, sermaye finansmanı işlemleri için müvekkilinin tek yetkili danışman olduğu, bu kapsamda adı geçen şirketlerin davalı şirkete ortak olmasında tüm süreçlerin müvekkilinin danışmanlığında gerçekleştiği, davalı tarafa gönderilen 30.05.2014 tarihli ihtara verilen 10.06.2014 tarihli cevabi ihtarla borcun inkar edildiği, ibraz edilen yazışmalardan bu hizmetin müvekkili tarafından verildiğinin anlaşılacağı, davalı tarafından öncesinde 50.000TL nin fatura karşılığı ödendiği geri kalan 505.000,00 TL'nin ödenmediği,

bu alacağın tahsili amacıyla yapılan icra takibine davalının haksız itiraz ettiğini belirterek davalının itirazının iptaline takibin devamına, alacağın % 20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davacının edimini gereği gibi yerine getirmediği aksinin iddia edilmesi halinde alacağının muhatabının sözleşmenin imza edildiği tarihte müvekkili şirketin tek ortağı olan ... olduğu, ... A.Ş'nin müvekkiline ortak olması davacının faaliyeti ile değil, adı geçen şirketin yöneticisi ile müvekkili şirketin yöneticisi olan ... arasındaki yakın ilişkiden kaynaklandığı, sözleşmede belirtilen tüm edimlerin yerine getirildiğinin davacı tarafından kanıtlaması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, toplanan deliller, dinlenen tanık beyanları ve alınan kök rapor ve iki ayrı ek rapor doğrultusunda, sözleşmenin varlığının taraflar arasında ihtilafsız olduğu, ihtilafın davacının edimini yerine getirip getirmediği ve buna göre ücrete hak kazanıp kazanmadığı konusundan kaynaklandığı, davacının edimini yerine getirdiğine ilişkin mail yazışmalarına dayandığı, maillerin yazılı delil başlangıcı olarak değerlendirildiği, bu nedenle tanık dinlendiği,

dinlenen davacı tanıklarının davacının edimini tam olarak ifa ettiğini beyan ettiği gibi davalı tanıklarından ... ve ...'nın, davacının tercümanlık hizmeti verdiğini ve bazı zamanlarda görüşmelerde bulunduğunu beyan ettikleri ancak davalının savurmasını kanıtlayıcı nitelikte beyanda bulunmadığı, ... A.Ş ve ...

A.Ş'nin davalı şirkete 2014 yılında ortak oldukları, bedelin tamamen ödendiği, davacının ortaklığın kurulmasına katkı sağladığı, sözleşme gereği edimini yerine getirdiği hususunun, davalı tarafından yapılan 50.000 TL'lik ödeme, dinlenen davacı tanıkları, mail yazışmaları ve bilirkişi raporu içeriğine göre sabit bulunduğu, davacının 505.000TL asıl alacağının bulunduğu, davacı ihtarının davalı şirkete tebliğ tarihi ve verilen ödeme süresine göre davalının temerrüdünün 08.06.2014 tarihinde oluştuğu, temerrüt tarihi ile icra takip tarihi olan 08.07.2014 arasındaki 30 günlük süre için faiz hesabının mahkemece yapıldığı,

yıllık %11.75 oranı dikkate alındığında işlemiş faizin 4.944,79 TL olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının itirazının iptaline takibin devamına ve alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Bu karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı şirketin müvekkili dışında ... A.Ş ve ...

A,Ş'ye de ihtar göndererek borcun ödenmesini istediği ve bu şirketlere karşı da icra takibi yaptığı ve itiraz edildiği halde itirazın iptali davasının sadece müvekkiline karşı açıldığı, davacının ortaklık ilişkisinin kurulmasında hiç bir katkısının ve faaliyetinin olmadığı, davacının iddialarını yazılı belge ile kanıtlaması gerektiği ve buna göre, taraf defterlerinin incelenmesi ve sicil kayıtlarının celbinin talep edilmesine rağmen bu gereğin yerine getirilmediği, deliller toplanmadan çelişkili bilirkişi raporlarına göre karar verildiği,

Davacının sözleşme kapsamında, müvekkili şirkete ortak bulduğu iddiasının ileri sürerek alacak talebinde bulunduğu, adı geçen şirketin müvekkiline ortak olduklarının inkar edilmediği ancak sözleşme kapsamında davacının ediminin ifa etiğinin kabulü için, bu ortaklığın sağlanmasında davacının nasıl, ne şekilde ve hangi şartlarda katkı sağladığının ispatlanması gerektiği, bilirkişi raporlarında bu hususa hiç yer verilmeden davacının alacaklı olduğu sonucuna varıldığı, davalının ...

A.Ş ile ... A.Ş ortaklığının davacı tarafından mı sağlandığının ortaya konulması gerektiği, bilirkişi raporlarında, taraf defterleri incelenmeden anılan iki şirketin müvekkiline sermaye ödemesi yapması nedeniyle davacının alacaklı olduğu tespit edildiği ve mahkemece de davanın kabul edildiği, oysa bu ortaklığın ... ile ... ve ...

A.Ş'nin yetkilisi konumundaki ... sayesinde olduğu, davacının sözleşmedeki edimlerinin hiç birinin ifa edilmediği, Sözleşmede açıkça danışmanlık hizmeti kapsamında davacının yurt içi ve yurt dışı seyahat masraflarının davalı şirket tarafından karşılanacağının kararlaştırıldığı, ortaklığın kurulmasına katkı sağladığını iddia eden davacının en azından seyahat giderlerini fatura ederek istemesinin kaçınılmaz olduğu, davacının ortak bulma konusunda tek bir faaliyetine değinilmediği, hangi faaliyetiyle edimini ifa ettiğinin açıklanmadığı, davacının dayandığı sözleşmede, davalı müvekkilinden başka 7 ayrı şirketin de adının bulunduğu,

davacı tarafın şayet ortak bulma konusunda çalışma yaparak edimini ifa etmiş olması halinde anılan iki firmanın diğer 7 şirkete ortak olması gerektiği, bu hususun hiç araştırılmadığı, 18.05.2013 tarihli Finansal Danışmanlık Hizmet Sözleşmesinde davacının edimlerinin, proje kapsamında gerekli dökümantasyonun yapılması, yatırımcılarla gerekli görüşmelerin organize edilerek yürütülmesi, çeviri işlemlerinin yapılması, hazırlanacak raporalar, anlaşma, beyan ve garantilerin incelenmesi olarak eksiksiz sayıldığı, davacının bu edimleri yerine getirdiğini belgelemesinin zorunlu olduğu ancak bu konularda tek bir kayıt ya da belgenin ibraz edilmediği,

Davacı tarafından ortaklığın şarta bağlı olduğunun ve bu şartlardan birinin de, 31.12.2014 tarihine kadar klinik ruhsatlarının A ve B tipi ruhsatlara dönüştürülmesi olduğunun ileri sürüldüğü, ilgili salık müdürlüklerine yazı yazılarak davalının ve iştirakçilerinin ruhsatlarının A ve B tipi olup olmadığının sorulmasının talep edilmesine rağmen mahkemece yazı yazılmadığı, Sözleşmenin mali haklar başlıklı 7/d maddesinde, proje danışmanlığı başarı primlerinin, proje bazında yapılacak ek sözleşmelerle belirleneceğinin kararlaştırıldığı,

buna göre, işlem bedelinin, ortaklık ilişkisi kurulduğunda yapılacak ek sözleşme ile belirleneceğinin açıkça kayıt altına alındığı, bu ek sözleşmenin aslında 18.05.2013 tarihli asıl sözleşmenin ifa edildiğinin kanıtı olacağı, davacının ... A.Ş ve ...

A.Ş 'nin davalı şirkete ortak olmasını sağladığının iddia etmesine göre adı geçen şirketlerle bu hususta yaptıkları sözleşmeleri dosyaya ibraz etmesi gerektiği ancak bu yönde sözleşme veya protokolün sunulmadığı,Bilirkişi raporlarında çelişki bulunduğu, ilk raporda, davacı alacağının 780.000,00 TL olduğunun belirtildiği, ek raporda ise 52 milyon TL'nin %1.5' i olan 827.500,00 TL ve KDV'si olduğunun açıklandığı oysa davacının talebinin dahi 505.000,00 TL olduğu,

davacının kendi sağladığını iddia ettiği ortaklık için ödenen bedelden dahi haberdar olmadığı ve alacağı için basiretli bir tacir gibi sözleşme kararlaştırıldığı üzere ek sözleşme yapmadığı bu hususların esasen edimini ifa etmediğinin delili olduğu, raporlarda uyuşmazlığa ilişkin bir tespit bulunmadığı buna rağmen mahkemece çelişki ve eksiklikler giderilmeden karar verildiği, Davacı tarafından bilgisayar ortamında tek taraflı hazırlanmış vasat bir bilgisayar kullanıcısı tarafından dahi anlaşılabilen elektronik posta yazışmalarını dosyaya sunduğu,

içeriklerinin kabul edilmemesine rağmen bu yazışmaların mahkemece hükme esas alındığı ve yazılı delil başlangıcı olarak kabul edildiği, HMK 202/1 maddesine göre, yazılı delil başlangıcının, kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından gönderilen veya verilen belge olduğu, sunulan maillere itiraz edilmiş olduğundan davalı tarafından gönderilen belge olarak kabul edilemeyeceği, Davacının tanıklarını şirketin ortağı ve yetkilisi olup, beyanlarına itibar edilemeyeceği, davalı tanıkları ... ve ... ve ...'nin ortaklık sürecinin yürüten kişiler olarak konu ili bilgilerinin bulunduğu ve beyanlarının dikkate alınmadığı,

Bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilmesine rağmen taraf defterlerini incelemedikleri, yargılama sırasında delillerin toplanmadığı, sicil kayıtlarının, il sağlık ve lçe sağlık müdürlüğü kayıtları, ...

Hukuk Bürosu ve denetim şirketi KPMG nezdindeki kayıtların istenmediği zira davalı tanığı ... tarafından, ... ve ... ile ortaklık sürecinde anılan hukuk bürosundan ve denetim şirketinden yardım alındığının beyan edildiği, taraf defterlerinin incelenmesinin zorunlu olduğu, davacının iddiası doğrultusunda verdiğini iddia ettiği hizmete ilişkin bir kaydın olup olmadığının ortaya çıkarılması gerektiği, müvekkili şirketin defterlerinin Vergi Dairesinde olduğu ve incelemediğinin raporda belirtildiği,

oysa defterlerin vergi dairesinden celbi ile incelenmesi veya bilirkişilerce yerinde incelenmesi gerektiği, davacının iddiasının HMK 200. maddesi gereği senetle ispat etmek zorunda olduğu, İcra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğu, davacının takipte %22 oranında faiz istediği daha sonra bu oranı%11.75'e düşürdüğü, bu beyana göre faiz oranından feragat ettiğinin anlamına geldiği, bu durumun da icradaki itirazda haklı olduklarının delili olduğu,Kısmen red kararına rağmen eksik vekalet ücretine hükmedildiği,

tüm bu hususların dikkate alınmadan karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1/a-6 bendi gereği kaldırılmasına ve dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, finansal danışmanlık hizmeti sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, yukarıda belirtilen gerekçe doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı, davalı vekili tarafından, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleriyle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık yönüyle re'sen yapılmıştır. Taraflar arasında 18.05.2013 tarihli Finansal Danışmalık Hizmetleri Sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmede, danışmanlık hizmetini veren davacı " Vezir", davalı ise hizmeti alacak müşteri olarak tanımlanmıştır.

Sözleşmenin " işin konusu" başlıklı 1.maddesinde, danışmanlık konuları sayılmış ve bunlardan birinin de " müşteriye yerli veya yabancı stratejik veya finansal ortak bulunması (Sermaye Finansmanı) olduğu belirtilmiştir.

Davacının yükümlülüklerine ilişkin 2. maddede, davacı tarafından, proje kapsamında gerekli olan dökümantasyonun yapılması, yatırımcılarla gerekli görüşmelerin organize edilerek yürütülmesi, çeviri işlemlerinin yapılması, hazırlanacak raporlar, anlaşma, beyan ve garantilerin incelenmesinin yapılacağı açıklanmıştır.

Sözleşmenin 7. maddesinde ise, müşteri olan davalının, davacının vereceği danışmanlık hizmetine karşı başarı primi ve ücretleri ile performans primlerini ayrı ayrı ödemeyi kabul ettiği, 7/d bendinde ise, sermaye finansmanın temin edilmesi durumunda, temin edilen sermaye tutarının net %1.5 'ine tekabül eden miktar +KDV'nin Sermaye Finans Başarı Primi olarak ilgili ortaklık/satış sözleşmelerinin imza edildiği tarihi müteakiben onbeş gün içerisinde, müşteri tarafından veya kurulmuş/kurulacak ortak girişim şirketi tarafından nakden ve defaten davacıya ödeneceği kararlaştırılmıştır.

Sözleşmenin süresine ilişkin 6. maddesinde ise, sürenin 1 yıl olduğu, taraflardan birinin diğerine on beş gün önceden sözleşmeyi yenilemek istemediğini yazılı olarak ihbar etmemesi durumunda 1'er yıllık sürelerle kendiliğinden yenilenmiş sayılacağı düzenlenmiştir. Davacı taraf, bu sözleşmeye dayalı olarak ... A.Ş ve ...

A.Ş'nin davalı şirkete sermaye ödemesi yapmak suretiyle ortak olmasının sağladığı, bu hizmetin sermaye finansmanı hizmeti olduğu ve adı geçen şirketler tarafından davalı şirkete 52 milyon sermaye ödemesi yapılmak üzere anlaşma sağlandığı ve 37 milyonun davalı şirket ile şirketin yetkilisi ...'ye ödendiği, geri kalan 15 milyonun ödemesinin 31.12.2014 tarihine kadar klinik ruhsatlarının A ve B tipine dönüştürülmesi koşuluna bağlandığı, 37 milyon ödenmiş olduğuna göre sözleşmenin 7/c bendi gereği, ödenenin %1.5'i olan 555.000 TL sermaye başarı pirimine hak kazandığı,

bu miktarın 50.000TL'sinin ödenmesine rağmen geri kalan 505.000TL'sinin ödenmemesi nedeniyle icra takibi yapıldığını ileri sürmüş, davalı taraf ise, sözleşmeyi kabul etmekle birlikte adı geçen şirketlerin davalı şirkete ortak olmasının davacının faaliyeti ile değil, davalı şirket yetkilisinin girişimi ile olduğu, davacının sözleşmesel edimlerini ifa etmediğini savunmuştur. Taraflar arasında Finansal Danışmalık Hizmetleri Sözleşmesinin imzalandığı ve dava dışı ... A.Ş ile ...

A.Ş'nin davalı şirkete sermaye koymak suretiyle ortak oldukları ihtilafsızdır. İhtilaf, bu ortaklığın, davacının danışmanlık hizmetinin ifası sonucu olup olmadığı ve buna bağlı olarak sermaye başarı primi alacağının bulunup bulunmadığı konusundadır.

Esasen taraflar arasındaki sözleşme aracılık(simsarlık) sözleşmesi olup, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu(TBK)'nun 520/1. maddesine göre, simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir.

Aynı kanunun 521.maddesinde ise simsarın, ancak yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazanacağı düzenlenmiştir.Böylece simsar, sözleşme konusu hizmetin bir akdin kurulmasıyla sonuçlanması durumunda ücrete hak kazanmaktadır. Simsar söz konusu hizmeti yerine getirmezse ücret alacağı elde edemeyecektir. 6100 sayılı HMK 190. ve TMK 6. maddeleri uyarınca, taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispat etmekle yükümlüdür.

Diğer bir ifadeyle, ispat yükü, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Buna göre, davacının danışmanlık sözleşmesindeki edimleri yerine getirdiğini ve bunun sonucunda dava dışı şirketlerin davalı şirkete ortak olduğunu ispat etmesi gerekmekte olup, davacı vekili bu iddiasının ispatı zımmında, ticari defterlere, taraflar arasındaki mail yazışmalarına, davalının 50.000 TL tutarındaki kısmi ödemesine ve tanık deliline dayanmıştır.

Öte yandan HMK 222/1 maddesine göre, ticari davalarda mahkeme ticari defterlerin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. Bu doğrultuda mahkemece taraf defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmişse de, alınan kök ve iki ayrı ek rapordaki açıklamalardan ticari defterlerin incelenmediği davalı şirketin sadece muavin kayıtlarına bakılarak sonuca varıldığı anlaşılmıştır.

O halde mahkemece, tarafların iddia ve savunması kapsamında, delillerin toplanması ve her iki tarafın ticari defter ve kayıtları incelenip, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi ile bir karar verilmesi gerekirken taraf defterleri dahi incelenmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmadığından davalı vekilinin diğer istinaf nedenlerinin incelenmesine gerek olmaksızın istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılması bakımından dosyanını mahkemesine iadesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.