İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/462 K.2021/1065

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün Davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket aleyhine Eyüp ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasından ilamsız icra takibi başlatıklarını, ödeme emrinin davalıya 05/10/2010 tarihinde tebliğ edildiğini ve davalı tarafça 08/10/2010 havale tarihli dilekçesi ile itiraz ettiklerini, müvekkili ile davalı şirketin arasında ticari ilişkinin olduğunu, bu ticari ilişki neticesinde davalı şirkete müvekkili şirket tarafından verilen gıda, mal vs. ticari ilişkiden dolayı fatura tanzim edildiğini, icra takibine esas teşkil eden söz konusu faturalardan doğan alacağın ödenmesi için beklendiğini fakat herhangi bir ödeme yapılmadığını,

davalı şirketin takibe esas olan faturaların ödendiğine dair herhangi bir belge ve yahut başka bir sebep belirtilmediğini sadece itiraz ettiklerini, davalı şirket borcun ödendiğine dair bir belge sunmadığından itirazının kabul edilemez olduğunu, davalı tarafın haksız ve kötüniyetli olduğunu,müvekkilinin defterlerinin incelendiğinde müvekkili şirketin alacaklı olduğu ve davalının söz konusu faturalara ilişkin bir ödeme yapmadığının anlaşılacağını , davalı bu hususu bilmesine rağmen söz konusu takibe itiraz etmesi sebebiyle hakkında %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini,

yargılama giderleri ile ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirket tarafından müvekkili şirket aleyhine Eyüp ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı numaralı dosyası ile ilamsız icra takibi yapıldığını ve bu takibe 08/10/2010 tarihinde itiraz edildiğini, davacı şirket ile müvekkili şirket arasında 07/07/2009 tarihinde Frnachise sözleşmesi imzalandığını ve davacı şirket müvekkil şirketin bayii olarak 1. Levent ... Caddesi No:...

Beşiktaş adresinde faaliyete geçtiğini, 10/05/2010 tarihinde Franchise sözleşmesi tarafların karşılıklı rızları ile iki taraflı olarak feshedildiğini ve taraflar arasında fesih protokolü tanzim edildiğini, taraflar arasındaki yalnızca fesih protokolündeki iş bu madde hükmü ile de açıkça anlaşılmak üzere , davacı yanın icra takibi ve takibin iptali davası hukuk dışı ve mesnetsiz olduğunu,

taraflar arasında 07/07/2009 tarihinde imzalanmış olan franchise sözleşmesinin 3. Maddesinin 9. Bendinde franchise veren davalı ile franchise alan davacı arasındaki faturalaşma sistemi açıkça düzenlendiğini ve tarafların iş bu sözleşmeyi imzalamasıyla bu hükmün açıkça kabul edildiğini, bu hüküm gereğince davacıya gelen her müşteri her aldığı ürünü kredi kartı ile almayıp, nakit alışverişte yapmış ve sözleşme gereğince arada kalan tutar müvekkili şirket ile mahsup faturaları ile mahsuplaşmak suretiyle bertaraf edildiğini,

konu ile ilgili olarak davacı yanın takip konusu yapmış olduğu faturaların karşılığında müvekkili şirket tarafından davacı yana gönderilmiş olan mahsup fişleri yer aldığını, söz konusu mahsup fişleri ve davacı yanın muhasebesel ve ticari kayıtları incelendiğinde söz konusu mahsuplaşmanın yapılmış olduğunun görüleceğini,

bu nedenlerle müvekkili ile davacı yan arasında tanzim ve imza edilmiş olan fesih protokolü gereği ve ayrıca fesih protokolünün varlığı yanında taraflar arasında imzalanmış olan franchise sözleşmesine uygun olarak gerekli faturalaşma ve mahsuplaşmaların yapılması nedeniyle alacaklı davacı tarafın haksız ve hukuka aykırı açılmış olan itirazın iptali davasının reddine, haksız ve hukuka aykırı olarak açılmış olan dava sebebiyle %40 'dan aşağı olmamak kaydıyla alacaklı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yüklenilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu ilk derece Mahkemesince dava hakkında, "Davacı ile davalı arasında, davacının,davalıya mal tedarik etmesine dayalı bir ticari ilişkinin olduğu ve taraflar arasında yazılı Franchise sözleşmesine göre davacının,davalıya mal tedarik ettiği, davalının da bu malların bedelini ödediği ayrıca yine sözleşme uyarınca ciro pirimi faturası düzenleyerek mahsuplaşmanın yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı, davalıya tedarik ettiği malların bedellerinin ödenmediğinden bahisle davalı aleyhine icra takibine girişmiş, davalı tarafından yapılan itiraz üzerine huzurdaki itirazın iptali davası açılmıştır.Davalı takibe konu alacağa borcu olmadığından bahisle itiraz etmiş ve dosyaya ibraz edilen fesih protokolü çerçevesinde borcunun bulunmadığını savunmuştur.

Ancak yapılan imza incelemesi sonucu alınan bilirkişi raporuna göre fesih protokolünde davacı şirket yetkilisine atfen atılan imzanın davacı şirket yetkilisinin eli ürünü olmadığı tespit edildiğinden bu protokol taraflar arasındaki cari hesap ilişkisinde hesaba katılmamıştır.Mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesine göre,davacı tarafından takibe konulan faturaların davalının yasal ticari defterlerinde kayıtlı olduğu,yine davalı tarafından düzenlenen ciro pirimi faturaları ile ödemelerin de davacının yasal ticari defterlerinde kayıtlı olduğu belirlenmiştir.Bu belirlemeye göre davacı tarafından yemek bedeli açıklamalı toplam

¨77.583,98'lik fatura bulunduğu,davalı tarafından ciro pirimi açıklamalı toplam ¨38.152,58'lik faturanın düzenlendiği ve davalı tarafından ¨37.749,60'lik ödemenin yapıldığı davacının toplam alacağının ¨1.681,80 olduğu ,taraf defterlerinin birbirini doğruladığı bu nedenle taraf vekillerinin kök ve ek rapora itirazlarının yerinde olmadığı anlaşıldığından davanın kısmen kabulü ile davalının itirazının ¨1.681,80 üzerinden iptali ile takibin devamına fazlaya ilişkin talebin reddine,davalı 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun Borçlunun Temerrüdü başlıklı 117'nci maddesine uygun olarak takip tarihinden önce davalıya bir ödeme ihtarının bulunmadığı,

taraflar arasında yazılı bir sözleşme ve belirli bir vade de olmadığından, takip tarihi itibariyle davacının işlemiş faiz alacağının bulunmadığı anlaşıldığından işlemiş faize ilişkin talebin de reddine, davalının aleyhine girişilen icra takibinin tamamına haksız ve kötüniyetli olarak itiraz ettiği,dava İİK.nun 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davası olup, icra takibi cari hesaptan kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olduğu,bu durumda açılan itirazın iptali davasında hüküm altına alınan alacak bilinebilir,

bir başka deyişle likit olduğundan hükmedilen miktarın takip tarihi gözönüne alınarak % 40'ı oranında İİK.nun 67. maddesi uyarınca davacı yararına tazminata hükmedilmesi gerektiği,davacının defterlerinde ¨37.749,60'lik ödemenin kayıtlı olduğu bilirkişi kurulu tarafından belirlenmekle davacının ödemeye rağmen icra takibine girişmekte kötüniyetli olduğu anlaşıldığından takip tarihi gözönüne alınarak ödeme miktarının % 40'ı oranında davalı yararına tazminata hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılarak hüküm fıkrası oluşturulmuştur." gerekçesi ile davanın 1.681,80 TL asıl alacak yönünden kabulüne karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle. 23.07.2014 tarihli ek Rapordaki imza sahteliğinin dava ile ve varılan sonuç ile ilgisi olmadığı tespitinin hatalı olduğunu, 27.01.2014 tarihli kök raporun 9. sayfası 4 numaralı başlığı ile bilirkişi, taraf defter incelemesine göre müvekkili şirketin davalı ...

Gıdadan 62.171,04 TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini, ancak raporun sonuç kısmında detaylandırılmayan ve anlaşılamaz bir şekilde, aslında taraflar arasında var olmayan bir faturalama şeklinden bahisle müvekkili şirketin davalıdan 1.681,8TL alacaklı olduğu sonucuna varıldığını, bilirkişi raporunda açıkça belirtmediği halde müvekkili ... gıdanın yevmiye defterinden alındığını belirttiği, fakat raporda göstermediği,

nakden ve hesaben tahsilatlar kalemi olduğu gerekçesiyle, müvekkili şirketin alacağının 1,681,80TL olduğu şeklinde hatalı olarak raporunu oluşturduğunu ve ek raporda da bu husustaki itirazlara herhangi bir somut tespitte bulunmadığını, somut delillere dayanmayan hatalı rapor doğrultusunda karar verilmesinin hukuk ve yasaya aykırılık arz edeceğini, taraflar arasındaki franchising sözleşmesine göre varolan işleyiş sonucu müvekkili şirketin defter ve kayıtları incelemesine göre de 62,171,04TL alacaklı olduğu hususunun tespit edilmiş olduğunu, bu ticari ilişki neticesinde davalı şirkete müvekkili şirket tarafından verilen gıda,

mal vs. ticari ilişkiden dolayı fatura tanzim edildiğini, davalı şirket müvekkili şirkete olan fatura borçlarını ödediğine dair hiçbir belge sunmadığını, sadece haksız ve kötü niyetli olarak tamamen soyut ve sahte olduğu kanıtlanan imzaya dayalı fesihname ileri sürerek itiraz ettiğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava, faturaya dayalı alacağın tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, davacının fatura alacağının ciro prim mahsubu ile nakden ve hesaben tahsilatlar ile kapatılıp kapatılmadığı noktasındadır. Davalı ile dava dışı ... arasında 07/07/2009 tarihinde ... adı altında faaliyet gösterilebilmesi için 5 yıl süreli franchise sözleşmesi imzalanmıştır.

Daha sonra 10/05/2010 tarihinde fesih protokolü düzenlenmiş ve bu protokol davalı şirket ile dava dışı ...'ya atfen imzalanmıştır. Davalı şirket cevaba cevap dilekçesinde davanın tarafları arasındaki ticari ilişkiyi, franchise sözleşmesinden kaynaklanan ticari ilişki nedeniyle faturaların ...'nun şirketi olan davacı ... Ltd. Şti. tarafından kesilmeye başlanması olarak açıklamıştır. Ticaret Sicil Kayıtlarına göre davacı şirketin 07/08/2009 tarihinde kurulduğu anlaşılmaktadır.

Davacı-alacağı temlik eden ... Ltd. Şti. tarafından, davalı takip borçlusu hakkında Eyüp ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında faturaya dayalı olarak 62.171,00 TL asıl alacak ve 2.084,86 TL işlemiş faizin tahsili istemiyle ilamsız icra takibi başlatılmış, itiraz üzerine de icra takibi durmuştur. Eldeki dava ise itirazın iptali istemiyle açılmıştır.

Davalı taraf da davaya karşı, fesih protokolü ve franchise sözleşmesine uygun olarak gerekli faturalaşma ve mahsuplaşmaların yapılması nedeniyle davanın reddi gerektiği savunulmuştur. Davalının dayandığı fesih protokolünde, davacı-alacağı temlik eden ... Lojistik ... Ltd. Şti. taraf değildir. Ayrıca fesih protokolündeki imza inkar edilmiş ve yaptırılan bilirkişi incelemesine göre protokoldeki imzanın davacı ... Ltd.

Şti.'nin ortağı olan ...'nun eli ürünü olmadığı anlaşılmıştır. Tarafların ticari defterlerinde yapılan bilirkişi incelemesinde, davacının fatura bedeli toplamı 77.583,98 TL olduğu belirtildikten sonra, davacı ... Ltd. Şti.'nin yevmiye defteri ve 120 hesabından davalının davacıya kestiği faturalar ile nakten ve hesaben yapılan tahsilatlar düşülerek davacının 1.681,80 TL alacağı olduğu tespit edilmiştir.

Ancak bilirkişi tarafından raporda, zikredilen yevmiye defteri ve 120 hesabına ilişkin herhangi bir döküm yer almadığı gibi buna dair bir belgede rapora eklenmemiştir. Bu haliyle rapor içeriği denetlenebilir değildir. Bilirkişi raporunun hükme esas alınabilmesi için gerekçeli, denetime açık ve somut olaya uygun olması gerekir. O halde mahkemece yeniden davacı-alacağı temlik eden ... Ltd.

Şti. defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak davalının mahsup faturalarının davalı defterinde kayıtlı olup olmadığı tespit edilerek yevmiye defteri ve 120 hesabından davalıdan nakten ve hesaben yapılan tahsilatlar belirtilip bunlara ilişkin olarak raporda gerekli dökümlere yer verilmesi ve rapora eklenmesi suretiyle rapor alınması ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

Mahkemece denetime elverişli olmayan bilirkişi raporu esas alınarak davanın sonuçlandırılması yerinde görülmemiştir. HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, Mahkemece eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.