İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/783 K.2022/250

İlk derece mahkemesince verilen davanın reddine dair hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili, davalının TMSF'ye devredilen ... A.Ş'den kullandığı kredinin geri ödenmemesi nedeniyle hesabın 26.10.1998 tarihinde kat edildiği, kredi alacağının TMSF'den temlik alındığı, alacağın tahsili için yapılan takibe davalı tarafından haksız itiraz edildiğini belirterek davalının icra dosyasındaki itirazının iptaline, takibin devamına ve alacağın %20 si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı asil, bankaya kredi başvurusu yapmış olmakla birlikte kredi kullanmadığı, bankada çalışan arkadaşı ...'nın krediyi kendisinin çektiğini söylediği, bu nedenle bankaya ihtar çekerek borcu kabul etmediğini bildirdiği, kredinin hesaba yatırılmasına ilişkin makbuzların celbi halinde durumun ortaya çıkacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece toplanan deliller kapsamında. Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ile devren birleşen ... A.Ş.'nin alacağının davacıya temlik edildiği, temlik edilen alacağa dayanak Bursa ...Noterliğinin 26/10/1998 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile davalının kredi hesabının 26/10/1998 tarihi itibariyle kat edildiği ve 3.677,53 TL borcun ödenmesinin talep edildiği, davalının Bursa ...

Noterliğinin 13/11/1998 tarih, ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile bankadan para almadığına yönelik itirazda bulunduğu, dosyanın bankacılık konusunda uzman bilirkişiye tevdi sonucunda tanzim edilen rapor ve dosya kapsamından, davalıya kredi sözleşmesi kapsamında kredi kullandırıldığı hususu ile; kullandırılan kredinin davalı tarafından çekildiğinin ispat edilemediği, davalıya kredi kullandırıldığına dair dekont, talimat, fiş vb.belge asılları sunulamadığından sübut bulmayan davanın reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesiyle; davalının, batık ... A.Ş. Bursa Şubesi tarafından kullandırılan ve 26.10.1998 tarihi itibariyle kat edilmiş olan ödenmemiş kredi borcunun borçlusu olduğu, ilgili ihtarname suretinin mahkemeye sunulduğu, borçluların TMSF’ye devredilen ...’tan kredi kullandığı, ... A.Ş.

TMSF’nin iştiraki olup, %100 hissesinin TMSF’ye ait olduğu ayrıca TMSF’nin halefi olduğu, mahkemece 13.09.2017 tarihli duruşmada; dosyanın önceki bilirkişiye tevdii ile davalı ve ... tarafından sunulan hesap ekstreler ve belgeleri incelenerek ek rapor düzenlenmesi ve taraf vekillerinin itirazlarının değerlendirilmesine, bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilmesine dair ara karar verildiği ve bilirkişi tarafından dosyaya sunulan yeni belgelerin de incelendiği ve ek raporun, ... (...) A.Ş.’nin TCMB’a bildirdiği faiz oranları, TMSF faiz hesaplama tablosu, ...’ın mahkemeye hitaben yazdığı 28.07.2017 tarih ve ... sayılı yazısı, ...

A.Ş.’nin mahkemeye hitaben yazdığı 18.08.2017 tarihli yazısı ve ekinde yer alan ...’ın 06.04.2017 tarihli yazısı ve ekleri, ...’ın yazısı ekindeki belgeler, banka muhasebe fişleri, kredi kullandırım belgeleri, tahsil/tevdiye fişleri, hesap ekstreleri, çeşitli ekran görüntülerinin incelenerek düzenlendiği ve raporda, davacı tarafın dosyaya sunduğu ödeme belgelerinin incelenmesi ile, ödeme belgeleri üzerinde müşteri imzalarının bulunduğu, dolayısıyla davalı tarafın “…bankadan herhangi bir parayı almadığı ve bankaya borcu olmadığı” iddialarının, belgeler itibariyle yerinde görülmediği,

daha açık bir ifade ile kredi kullandıran bankanın kayıt ve belgelerinden; dava konusu kredinin, ... A.Ş. tarafından davalı ...’ye kullandırılmış olan ... kredisinden kaynaklandığı ve kredinin ... hesabına geçirildiği ve kredi tutarının davalı imzaları ile kullanıldığı, takip tarihi itibariyle davacının toplam alacak miktarının. Genel Kredi Sözleşmesi hükümlerine uygun olarak yapılan hesaplamalar neticesinde.

3.457,63 TL asıl alacak, 43.772,69 TL işlemiş faiz olmak üzere 47.230,32 TL olduğu açıklandığı, 01.08.2018 tarihinde sunulan beyan dilekçesinde virman, tediye, tahsilat vb. ödeme fişlerinin asıllarının ... A.Ş. uhdesinde olduğu beyan edildiği ve ...

A.Ş.’ den istenmesinin talep edildiği, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan bilgi ve belgeler yeterli görülüp kredinin davalının hesabına geçtiği sonucuna ulaşılmasına, davacı vekili olarak söz konusu virman, tediye, tahsilat vb. ödeme fişlerinin asıllarının ... a.ş. uhdesinde olduğu belirtilip ...

A.Ş ‘den celp edilebileceği beyan edilmesine rağmen söz konusu belgeler celp edilmeden bilirkişi raporunun aksine davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, yukarıda yazılı gerekçe doğrultusunda davanın reddine karar verilmiş, bu karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. TMSF'ye devrolunan ...

A.Ş ile davalı arasında genel kredi sözleşmenin varlığı ihtilafsızdır.

Davacı taraf, genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan ve geri ödemesi yapılmayan kredi hesabının kat edildiği, TMSF'nin bankadan temlik aldığı alacağın, TMSF'den temlik alındığı ve alacağın tahsili için yapılan takibe itirazın haksız olduğunu ileri sürmüş, davalı ise genel kredi sözleşmesini kabul etmekle birlikte krediyi kullanmadığı, bankada çalışan arkadaşı ...'nın krediyi kendisinin çektiğini beyan ettiği, kredinin hesabına yatırıldığı veya çekildiğini gösteren makbuz ve belgelerdeki imzaların incelenmesi ile durumun ortaya çıkacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Dosyada mevcut bilirkişi kök raporunda; davalı ile banka arasında 5.000 TL limitli genel kredi sözleşmesinin imzalandığı, kredi hesabının 26.10.1998 tarihinde kat edildiği ve ihtarname keşide edilerek borçlulara gönderildiği, davalı tarafından düzenlen 13.11.1998 tarihli cevabi ihtarla, borcun olmadığı bankadan para almadığı ve faizin fahiş olduğu yönünde itirazda bulunulduğu, kat ihtarının tebliğ tarihi ve verilen ödeme süresine göre davalının 04.11.1998 tarihinde temerrüde düştüğü banka kayıtlarına göre alacağın BCH kredisinden kaynaklandığı,

davalı hesabına geçilerek kredi kullandırıldığı ancak davalının para çektiğini gösteren fiş, makbuz, dekont ve talimatların ibrazı halinde davalının kredi kullanmadığı yönündeki itirazının incelenebileceği açıklanmış, mahkemece, banka kayıtlarının dayanağı olan cari hesap ekstresi, kredi kullandırımına ve ödeme ile virmanlara ilişkin belgeler celbedilerek aynı bilirkişiden alınan ek raporda ise, kredi kullandırımına ilişkin tediye, virman ve tahsilat fişlerinde davalının imzasının bulunduğu, genel kredi sözleşmesi imzanın inkar edilmediği,

ibraz edilen cari hesap ekstresi ve ekran görüntülerine göre, kat tarihi itibarıyla davalının 2.454,00 TL olup, akdi faiz, BSMV ile birlikte temerrüt tarihi olan 04.11.1998 tarihi itibarıyla bankanın 3.449,63 TL asıl alacağının bulunduğu, davalıya temerrüt tarihinden sonra da 27.01.1999 ve 04.02.1999 tarihinde 4,00'er TL kredi kullandırıldığı bankanın sunduğu temerrüt faiz oranlarına göre hesap yapıldığında, davacının 39.908,98 TL faiz ve faizin %5 oranında gider vergisi ile birlikte 45.362,06 TL işlemiş temerrüt faizi alacağı bulunduğu belirtilmiştir.

Davalı tarafından kredinin kendisi tarafından kullanılmadığı, bankada çalışan arkadaşı tarafından çekildiği belirterek kredinin çekilmesine ilişkin makbuzlar üzerinde imza incelemesi talep edilmiş, ilk derece mahkemesince belge asılları sunulamadığından imza incelemesi yapılamadığı buna göre kredinin davalı tarafından kullanıldığının kanıtlamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Ne var ki davalı tarafça kredinin rızası dışında çekilmesi nedeniyle banka çalışanı olan kişi ile ilgili herhangi bir şikayet başvurusu olduğuna veya bu işleme itiraz edildiğine ilişkin bir delil ibraz edilmediği gibi kredi hesabı cari hesap ekstresinden; kredi kullandırımından sonra nakit veya çekle ödeme yapıldığının anlaşıldığı ayrıca virman işlemlerinin de bulunduğu ve davalının sadece kredi tahsilat makbuzundaki imzalara itiraz edip, virman talimatı bulunmadığı veya talimatlardaki imzaların kendisine ait olmadığı yönünde bir beyanı olmadığı gözetildiğinde artık krediyi kullanmadığı yönündeki savunmasının dinlenmesi mümkün değildir.

Zira virman, bir kişinin aynı banka şubesinde birden fazla bulunan hesapları arasındaki para aktarımı işlemi olup, kredi kullandırımlarından sonra davalının kredi hesabından muhtelif tarihlerde yapılan virman işlemleri olduğu açıkça görülmektedir. Kredi hesabının kat edilmesinden sonra bankaya gönderilen cevabi ihtarın da sonuca etkisi bulunmamaktadır.

Bu nedenle mahkemenin, davalıya kredi kullandırıldığının ispat edilemediği şeklindeki gerekçesi ve kabulü yerinde görülmememiştir. Davacı tarafından davalı ile banka arasındaki genel kredi sözleşmesinin tam sureti sunulamamış olmasına göre, kararlaştırılmış bir temerrüt faiz oranı olduğu kabul edilmeyeceğinden temerrüt faizinin genel hükümler doğrultusunda belirlenmesi gerekir.

Davacı tarafından ibraz edilen matbu-örnek genel kredi sözleşmesi esas alınarak temerrüt faizi oranının tespit edilmesi suretiyle yapılan hesaba itibar edilmesi olanağı bulunmamaktadır. Bu durumda, 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesine göre temerrüt faizi olan avans faiz oranlarının uygulanması gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Ancak 01.07.2012 tarihinde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu yürürlüğe girmiş olup, anılan yasanın 120. maddesine göre, uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz.

Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur.

Somut olayda icra takibi, 26.06.2013 tarihinde yapılmış olup, 6098 sayılı TBK'nın yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihine kadar 3095 sayılı yasa hükümlerine, 01.07.2012 tarihinden icra takip tarihine kadar ise TBK 88. ve 120 maddelerine göre belirlenen temerrüt faizinin uygulanması gerekmektedir.

Esasen 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesinde, temerrüt faizinin, akdi faiz oranından az olamayacağı öngörülmüş olup, 6098 sayılı yasanın 120. maddesinde de, 3095 sayılı yasaya paralel bir düzenleme yapılarak sözleşmede belirlenen akdi faiz oranının yasal temerrüt faizinden fazla olması halinde akdi faiz oranının geçerli olacağı belirtilmiştir. Davacı takip talebinde, TBK 120/2 maddesi uyarınca avans faizinin iki katı tutarı oranında temerrüt faizi talep etmiştir.

Dosyada mevcut bilirkişi raporlarından, kullandırılan kredilerdeki akdi faiz oranının ne olduğu anlaşılamamaktadır.

Kredi ilişkisinin devamı sırasında başka bir anlatımla hesap kat edilmeden önce banka tarafından kredi faizi tahsilatları yapıldığı cari hesap ekstresi ile sabit olup, davalının faiz tahsilatlarına itiraz etmediği nazara alınarak banka kayıtlardan akdi faiz oranının tespit edilebilmesi halinde, tespit edilen akdi faiz edilen oranı ile 3095 sayılı yasa ve 6098 sayılı TBK 120.

Maddesi hükmü gereğince belirlenecek temerrüt faizinin uygulanması aksi durumda akdi faiz ve temerrüt faizinin kararlaştırılmadığı kabul edilip, bu kez 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesine göre yasal ticari temerrüt faizinin uygulanarak davacı alacağının hesaplanması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi bakımından dosyanın mahkemesine iadesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.