İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/916 K.2022/776

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki ticari ilişkiden dolayı birçok fatura tanzim edildiğini, faturalardan kaynaklanan alacağın tahsili için Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının takibe itiraz etmesine rağmen kısmi ödeme yaptığını ve bakiye 5.621,25 TL'yi ödemediğini, bakiye alacak için tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile 5.621,25 TL alacağın ilk takip tarih olan 24/04/2014 tarihinden itibaren işlemiş 1.446,45 TL faizi ile birlikte toplam 7.087,00 TL olarak tahsilini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı cevap dilekçesinde özetle; davayı kabul etmediklerini, davacı tarafından yapılan faturaya konu elektrik panosunun ayıplı olduğunu ve ayıbın zamanında davacıya bildirildiğini, ancak buna rağmen ayıp indiriminin yapılmadığını ve faturanın kesinleştiğini, davacı tarafından Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığını, takibe itiraz edildiğini, buna rağmen davacı ile bir araya gelinerek uzlaşmaya varıldığını, uzlaşma kapsamında takip dosyasına 6.500,00 TL ödeme yapılması halinde borcun sona ereceği konusunda mutabık kalındığını, mutabakat çerçevesinde ödemenin yapıldığını, ancak uzun süre geçtikten sonra davacının bu kere İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden takip başlattığını, takip haksız ve kötü niyetli olduğundan davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "Dosya üzerinden yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde mali müşavir bilirkişi Prof.

Dr. ...'tan alınan 05/032019 tarihli bilirkişi raporu ile; davacının ibraz edilen 2016 - 2017 yıllarına ilişkin yevmiye ve kebir defterinin açılış ve kapanış tasdiklerini haiz, ihtiva ettikleri kayıtların birbiriyle uyumlu, kayıtlarda silinti ve kazıntı olmaması nedeniyle davacı defterlerinin davacı lehine delil olma özelliğine haiz olduğu, davalının ise ticari defter ve belgelerini ibraz etmediği için incelenemediği, davacının incelenen defter ve belgeleri kapsamında taraflar arasında ticari ilişkinin 11/06/2013 tarihinde başladığı,

davacı defter ve kayıtları itibariyle takip tarihi olan 30/03/2017 tarihi itibariyle davalının cari hesap bakiyesinin 5.621,25 TL olduğu tespit edilmiştir.

Dosya kapsamı ile davalı imal edilen elektrik panosundaki ayıbı ve ayıbı süresinde davacıya bildirerek ayıptan kaynaklı seçimlik haklarını 6098 sayılı TBK m.227 kapsamında kullandığını ispat edemediği gibi daha önceki takipten sonra tarafların vardığı iddia olunan uzlaşmayı da 6100 sayılı HMK m.200 kapsamında yazılı delil ile ispat edemediği görülmektedir.

Dosya kapsamı ile alınan bilirkişi raporu denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli olması ve takip konusu alacağın davacı defter ve kayıtları ile ispat edilmiş olması nedeniyle davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyasına konu alacağa yönelik itirazının 5.621,25 TL asıl alacak bakımından iptali ile takibin takip talepnamesindeki şartlarla devamına, fazlaya ilişkin kısmın reddine, İİK m.67/2 kapsamında 1.024,25 TL tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine," karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı istinaf dilekçesinde özetle. Aynı borç sebebiyle, davacı tarafından iki ayrı icra takibi başlatıldığını, oysaki mükerrer icra takibine dayanılarak itirazın iptali davası açılamayacağını, davacı tarafın evvelce haksız yere, Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile faturaya dayalı olarak icra takibi yaptığını, daha sonra ise tekrar aynı faturaya dayanarak, İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, davacının ikinci icra takibinin haksız, kötü niyetli ve hukuksuz olduğunu, İİK Md. 67/4. maddesi ve 68/1 gereğince, alacaklı tarafın artık yeni bir icra takibi yapamayacağını, bir icra dosyası varken aynı borçtan ikinci bir icra takibi yapılamayacağını, ilk takipte dava açma süresi geçirildiğinden artık davacı tarafından itirazın iptali yoluyla dava açılamayacağını, itirazın iptali yoluyla açılan davada davalı aleyhine 1.024,25 TL icra inkar tazminatına karar verildiğini, bu durumda bu tazminatın da hukuksuz olduğunu,

ayrıca davacının davası yargılamayı gerektirdiğinden de icra inkar tazminatına karar verilemeyeceğini, ayıplı malın eksiklerinin tespiti için mahallinde teknik bir bilirkişi marifetiyle inceleme yapılmasını talep ettiğini, yine bu yönde, bilirkişi raporuna yaptığı itirazlarının bulunduğunu, bu taleplerin karşılanmadığını, yine her iki konuda da yazılı delil olmaması halinde yemin delilinin kullanılmasının gerektiğini, ayıplı malın ayıbını zamanında davacı tarafa bildirildiğini, süre konusunda da yemin delilin kullanılmasının gerektiğinin de yasal bir zorunluluk olduğunu,

Mahkemenin yetkisine yapılan itiraz hakkında da herhangi bir karar verilmediğini, halbuki yetkili Mahkemenin İstanbul Ticaret Mahkemeleri değil davalı tarafın adresine göre Bakırköy Ticaret Mahkemeleri olduğunu beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava, ticari satım sözleşmesine dayalı cari(açık) hesap alacağının tahsili istemiyle yapılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, itiraza uğrayan takipten sonra aynı alacağa ilişkin yeni bir icra takibi yapılıp yapılamayacağı, ayıplı ifa bulunup bulunmadığı ve davacının alacağının bulunup bulunmadığı noktasındadır. Davacı tarafından, davalı ... hakkında faturalara dayalı olarak Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı icra takibi başlatıldığı ve davalının bu takibe itiraz etmiş olduğu, bununla birlikte kısmi ödeme yaptığı, bu ödeme sonrası bahsi geçen takip dosyasında asıl alacak bakiyesi olarak 5.621,25 TL kaldığı hususları ihtilaf konusu değildir. Davacı bu kez kalan bakiyeye ilişkin olarak davalı takip borçlusu hakkında, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyasında, ".cari hesap alacağı" sebebine dayalı olarak 5.621,25 TL asıl alacak ve 1.466,45 TL işlemiş faizinin tahsili istemiyle 20/03/2017 tarihli takip talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, itiraz üzerine takip durmuştur. Davacı taraf, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır.

Davalı İİK Md. 67/4. maddesi ve 68/1 gereğince, davacı alacaklı tarafın yeni bir icra takibi yapamayacağını savunmuştur. İİK'nın 67/1. maddesinde, takip talebine itiraz edilen alacaklının, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebileceği düzenlenmiştir.

Maddenin dördüncü fıkrasında ise, birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklı tutulmuştur.

İİK'nın 68/1. maddesinde, talebine itiraz edilen alacaklının takibi, imzası ikrar veya noterlikçe tasdik edilen borç ikrarını içeren bir senede yahut resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya belgeye müstenitse, alacaklı itirazın kendisine tebliği tarihinden itibaren altı ay içinde itirazın kaldırılmasını isteyebileceği, bu süre içerisinde itirazın kaldırılması istenilmediği takdirde yeniden ilamsız takip yapılamayacağı düzenlenmiştir.

Anılan Kanuni düzenlemelere göre takibine itiraz edilen alacaklının, borçlunun yaptığı itirazı hükümden düşürebilmek için, alt ay içinde, ya icra mahkemesine başvuruda bulunarak itirazın kaldırılmasını istemesi ya da bir yıl içinde, genel mahkemelere başvuru yaparak, genel hükümlerin çerçevesinde, itirazın iptalini dava etmesi gerekir.

Bu süreler içerisinde itirazın kaldırılması istenmez veya itirazın iptali davası açılmaz ise daha önce takip konusu yapılan aynı alacağa ilişkin olarak yeniden ilamsız takip yapılamaz. Ancak genel hükümlere göre alacak davası açılabilir. Davacı takip alacaklısı tarafından aynı alacak hakkında, Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra takibi başlatılmış ve itiraz üzerine bu takip durmuştur.

Davacının bu takibe itirazın hükümden düşürülmesi için itirazı kaldırılması veya itirazın iptali yollarına başvurmadan İcra ve İflas Kanununda öngörülmediği şekilde yeni bir takip başlatılarak önceki takibe yapılan itirazın işlevsiz kılınması mümkün değildir. İtirazı iptali davalarında usulüne uygun olarak başlatılmış bir icra takibi bulunması dava şartıdır.

Davacı tarafından, daha önce aynı alacağa ilişkin olarak davalı hakkında icra takibi yapmış ve bu takibe davalı tarafından itiraz edilmiş iken, bu itiraz hükümden düşürülmeden aynı alacağa ilişkin olarak yapılan dava konusu ikinci takip usulüne uygun bir icra takibi değildir.

Davaya konu icra takibi usulüne uygun olmadığından eldeki itirazın iptali davasının, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken mahkemece davanın asıl alacak yönünden kabulüne karar verilmesi isabetli olmamıştır. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda.

Mahkemece dava şartı eksikliğine rağmen işin esasına girilerek davanın sonuçlandırılması isabetli görülmemiş ve bu nedenle davalının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.