İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2021/1138 K.2021/1304

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün Davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalı ... tarafından, müvekkili banka nezdinde çek hesabı/hesapları açıldığı, bu hesaplar üzerine davalı-borçlular tarafından çek/çekler keşide edildiği, iş bu çekler muhtelif hamiller tarafından ibraz edildiğinde ise yeterli karşılığı bulunmaması sebebiyle;İlgili kanun hükümleri gereğince müvekkilinin hamillere ödemekle yükümlü olduğu sorumluluk bedelleri müvekkili tarafından ödenmek durumunda kalındığı, davalı-borçlu ilgili kanun hükümleri ve müvekkili banka ile arasındaki sözleşme gereğince, müvekkilinin ödemesine sebebiyet verdiği sorumluluk bedellerinden sorumlu olduğunu, işbu husus davalı tarafa ihtar edildiği,

ilgili sorumluluk bedelleri ile ilgili davalı tarafından müvekkile herhangi bir ödeme yapılmadığını, işbu ödenmeyen borç nedeniyle müvekkili tarafından alacağını tahsil etmek amacıyla davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, davalı tarafından icra dosyasına itiraz edildiği ve takibin durdurulduğu, müvekkili ile davalı arasında hukuki ihtilafın çözülmesi amacıyla arabuluculuk bürosuna başvurulduğu, taraflar arasına anlaşma sağlanamadığını, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Sayılı dosyasına yaptığı itirazının iptali ile duran icra takibinin kaldığı yerden devamına, davalının icra takibine haksız ve kötü niyetli itirazı nedeniyle davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Dava ön şartı olan arabuluculuk süresi ve arabuluculuk tutanağına itiraz ettiklerini, arabuluculuk süreci usulüne uygun olarak yapılmadığını, ve tamamlanmadığını, bu nedenle davanın usulden reddine karar verilmesini, müvekkiline arabuluculuk görüşmesi için usulüne uygun bir davet yapılmadığını ve müvekkilin, arabuluculuk görüşmesinin yapılacağı gün ve saatten haber olmadığını, dosyaya ibraz edilen arabuluculuk son tutanağında, müvekkilinin arabulculuk görüşmesine katılmadığı, arabulculuk davetinin ... nolu taahhütlü mektup ile müvekkile gönderildiğinin belirtildiği,

söz konusu gönderi barkodunun PTT sorgusu yapıldığında, müvekkile gönderildiği iddia edilen davet mektubunun, tebliğ edilemediği ve iade edildiğinin görüldüğü, müvekkilinin uzun yıllardır dava dilekçesinin tebliğ edildiği, adreste yaşamakta olduğunu, barkod sorgusunda, davet mektubunun, hangi adrese gönderildiği de anlaşılamadığı, icra emrinin, dava dilekçesinin, tebliğ edildiği adrese, arabuluculuk davet mektubunun tebliğ edilmediği ve müvekkilinin gıyabında arabuluculuk yapılmadığı,

dolayısı ile müvekkiline, usulüne uygun bir arabuluculuk davet mektubu tebliğ edilmediğini ve müvekkili arabuluculuk görüşmesi yapıldığını ve tutanak düzenlendiğini, usulüne uygun olarak düzenlenmediğini, arabuluculuk tutanağı ile huzurdaki davanın açılması, usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava ön şartı yerine getirilmediğinden,

davanın reddine karar verilmesini, davacı talebinin zamanaşımına uğradığını, müvekkilinden talep edilen alacağın, müvekkili aleyhinde 2019 yılında yapılan icra takibi ile talep edilmiş olduğunu, 2019 yılına kadar müvekkili temerrüde düşürecek herhangi bir işlem yapılmadığını, 2019 yılı itibari ile davacının, alacak talebi zamanaşımına uğradığını, bu nedenle zamanaşımı itirazında bulunduklarını, müvekkilinin davacı bankadan çek karnesi aldığında, davacı banka, müvekkile verilen çeklerle ilgili olarak,

hesaplanan sorumluluk bedelini, ya müvekkilinden almakta yada müvekkilinin hesabından bloke ettiğini, dolayısı ile müvekkilin, davacı bankadan almış olduğu çeklerle ilgili sorumluluk bedelleri, müvekkilin banka hesabında bulunduğunu, ve/veya yatırıldığını, bu nedenle, davacının müvekkilinden herhangi bir alacağı bulunmadığını, bu nedenle haksız ve mesnetsiz davanın reddi ile %20'den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, " davacı tarafın arabuluculuk yasal yoluna başvurduğu ancak usulüne uygun olarak arabuluculuğa dair davalı tarafa davet yapılmadığı, bu nedenle arabuluculuk dava şartının gerçekleştiğinden bahsedilemeyeceği (... numaralı arabuluculuğa dair davalıya gönderi barkodu sorgulandığında tebliğin ''iade- adres yetersiz kaydı ile iade'' olduğu ancak sehven arabulucunun davet gönderildi şeklinde tutanağa iş bu durumu geçtiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar davacı vekili ile davalının telefonda arabuluculuk haricinde görüştüğü (arabuluculuk görüşmeleri dışında) davacı vekilince arabuluculuk tutanağında beyan edilmiş ve tutanağa geçmiş ise bu durumun da ispata muhtaç olduğu, davalının arabuluculuktan haberdar olduğunun yasal çerçevede söylenemeyeceği değerlendirilmiştir.), davalı tarafın resmi tebliğ evraklarından anlaşıldığı kadarı ile arabuluculuktan haberdar olmadığına ve usule uygun davet edilmediğine kanunen kanaat getirilmiştir ki hali hazırda savunması da bu yöndedir.

Davanın İ.İ.K.nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalı tarafın vaki itirazının iptali ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması istemi niteliğinde olduğu, 7155 sayılı Kanunun 20. maddesi ile, 6102 sayılı T.T.K.'nın 5. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen TTK nun 5/A maddesindeki düzenleme ile dava konusuna açıkça vurgu yapılarak dava konusunun bir miktar paranın ödenmesi olması şartı aranmış olduğu,, sözkonusu hükmün yürürlük tarihinin 7155 sayılı Kanunun 26. maddesi ile 01/01/2019 tarihi olarak belirlendiği ve davanın 08/01/2020 tarihinde açıldığı,

"dava şartı olarak arabuluculuk" kapsamında olduğu, ve 7155 Sayılı Kanun ile ticari davalarda zorunlu hale getirilen arabuluculuk, tamamlanabilir bir dava şartı olmadığından 6100 Sayılı HMK un 115/son maddesinin uygulanma olanağının bulunmadığı anlaşılmakla, 6235 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A-2 hükmü gereğince davanın dava şartı yokluğu sebebi ile usulden reddine, ..." karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Arabuluculuk tutanağındaki ilgili beyanlarından anlaşılacağı üzere, davalı tarafın ilgili arabuluculuk sürecinden haberinin olduğunu, davalı tarafın ilgili oturumdan haberi olmasına rağmen oturuma katılım sağlamadığını, arabulucunun tarafları davet usulünde herhangi bir şekil şartı olmadığı gibi, davetin telefon ile dahi yapılabileceğini, arabulucunun davalı tarafı telefonla arayarak arabuluculuk süreci ve ilk toplantı tarihi hakkında bilgi vermiş olmasının usule herhangi bir aykırılık teşkil etmeyeceğini,

tarafsız ve bağımsız olan arabulucunun davalı tarafa telefon ile ulaşarak arabuluculuk süreci ile ilk oturum günü hakkında bilgi verdiği ve davet ettiği açıkça tutanakta yer almaktayken dava şartı arabuluculuk sürecinin gereği gibi yerine getirilmemiş olduğu yönündeki tespitin hatalı olduğunu, davalı tarafın, arabuluculuk sürecine davet edilmiş olup, bu hususun arabuluculuk tutanağında sabit olduğunu, arabuluculuk sürecinde tutulmuş olan son oturum tutanağında davalı taraf ile görüşenin arabulucunun kendisi olduğunu, kaldı ki, arabuluculuk sürecinden haberi olmadığını iddia eden tarafın,

arabulucu ile gerçekleştirmiş olduğu görüşmede dava konusuna ilişkin atıflarda bulunmuş olması hususunun da mahkemece göz ardı edildiğini, arabulucu ile yapılan görüşmede dava konusu hakkında arabulucuya bilgi dahi veren karşı tarafın her nasılsa süreçten haberi olmadığı yönünde beyanda bulunması ve mahkemece yanılgıya düşülerek davanın usulden reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava, banka tarafından ödenen çek sorumluluk bedeline ilişkin alacağın tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. Davalı vekili cevap dilekçesinde, arabuluculuk süreci görüşmesi için müvekkiline usulüne uygun bir davet yapılmadığını ve arabuluculuk gün ve saatten müvekkilinin haberinin olmadığını savunmuştur.

7155 sayılı Kanun'un 20. Maddesiyle TTK'ya eklenen 5/A maddesinde, Türk Ticaret Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak düzenlenmiştir.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu(HUAK)'nun 18/A/2 maddesinde de, arabuluculuğun dava şartı olarak kabul edildiği hallerde davacının, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğu düzenlenmiştir.

Davacının arabulucuya başvurduğu ve anlaşmaya varılamadığına dair arabuluculuk son tutanağının dosyaya sunulduğu ihtilaf konusu değildir. Ancak davalının arabuluculuk görüşmesine usulüne uygun olarak davet edilip edilmediği ihtilaf konusudur.

Dava dilekçesi ekinde dosyaya sunulan İstanbul Arabuluculuk Bürosu'nun ... dosya ve ... arabuluculuk nolu arabuluculuk son tutanağında taraflara ilk oturum daveti için taahhütlü mektup gönderildiği belirtilmiş olmakla birlikte, ancak taahhütlü mektup akıbeti hakkında bir açıklama yapılmamıştır.

Ancak bundan önce, karşı taraf ...'a ait telefonla kendisi aranarak arabuluculuk ve süreci hakkında bilgi verildiği ve uyuşmazlık konusu hakkında bilgi alındığı, ilk oturum gününün 23.07.2020 saat 14:00 yapılabileceğinin konuşulduğu arabuluculuk tutanağında ifade edilmiştir.

İlk oturuma ilişkin olarak ise, davalının hazır olmadığı belirtildikten sonra kendisinin telefonla arandığı ve "... kendisi için bu borcu doğuracak herhangi bir hukuki ilişki olmadığını" ilettiği belirtilmiştir.

6325 sayılı HUAK'nun 15/1. maddesinde, arabulucunun, seçildikten sonra tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet edeceği düzenlenmiş ve davetin şekli ise, Kanunun 18/A/7. maddesinde, arabulucunun elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirip ve ilk toplantıya davet eder, şeklinde ifade edilmiştir.

Görüldüğü üzere, Kanun arabuluculuk sürecine davet için özel bir davet şekli aramamış, davetin her türlü iletişim aracıyla yapılabilmesini kabul etmiştir. Arabuluculuk sürecinde ilk oturum için davalıya gönderilen taahhütlü mektup iade gelmiş olsa da, arabuluculuk tutanağında davalının ilk oturuma kendi telefonu aranmak suretiyle davet edildiği ve arabuluculuk süreci hakkında bilgi verildiği açıkça yazılıdır.

Arabuluculuk faaliyeti, Bakanlıkça düzenlenen arabulucular siciline kaydedilmiş bulunan ve komisyon başkanlıklarına bildirilen listeden büro tarafından veya yine listeden taraflarca anlaşılarak belirlenen bir arabulucu tarafından yerine getirilir. Bu sebeple arabuluculuk resmi bir işlem olup, bu nedenle arabuluculuk tutanağının aksi sabit oluncaya kadar doğru olduğunun kabulü gerekir.

Ayrıca her ne kadar Mahkemece davacı vekili ile davalının telefonda arabuluculuk haricinde görüştüğünün davacı vekilince arabuluculuk tutanağında beyan edilmiş ve tutanağa geçmiş olduğu, bunun ise ispata muhtaç olduğu belirtilmiş ise de arabuluculuk tutanağında davacı vekiline ilişkin böyle bir kayıt söz konusu değildir.

6325 sayılı HUAK'nun 18/A/10 maddesi, arabulucu; taraflara ulaşılamaması veya taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması ya da tarafların anlaşması yahut tarafların anlaşamaması hâllerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhâl arabuluculuk bürosuna bildirir, şeklindedir.

Arabulucu tarafından davalıya telefonla ilk oturum zamanı ve arabuluculuk süreci hakkında bilgi verildiği, ilk oturum başladığında da davalının arandığı ve borcu kabul etmediğini beyan ettiği hususları arabuluculuk tutanağında kayıtlandıktan sonra,

davacı tarafın hukuki değerlendirmeleri müzakere etmeyeceklerini beyan etmesi üzerine son tutanak düzenlendiğine göre, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş ve son tutanağın da dava dilekçesine eklenmiş olması suretiyle davacının eldeki davayı açmak için kendisine yüklenen bütün yükümlülükleri yerine getirdiği de nazara alındığında, arabuluculuk dava şartının gerçekleşmiş olduğunun kabulü gerekir.

Bu nedenle Mahkemenin davalının arabuluculuk faaliyetine usulüne uygun davet edilmediğinden bahisle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş olması isabetli görülmemiştir. HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, Mahkemece yanılgılı değerlendirme ile davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.