İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2021/1893 K.2025/396

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile dava dışı ... San. Tic. Ltd.

Şti. arasında Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi imzalandığını, davalının ise anılan sözleşmeyi müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, kredi borçlularının sözleşme hükümlerine aykırı davranarak taahhütlerini yerine getirmediklerini, bunun üzerine müvekkili banka tarafından davalıya ve dava dışı şirkete noter kanalıyla ihtarname gönderildiğini, borçluların ihtarnameye rağmen borcu yine ödemediklerini, sonrasında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalılara icra dosyasından ödeme emrinin tebliğ edildiğini, davalının haksız ve hukuka aykırı olarak borca ve borcun tüm fer’ilerine itiraz ettiklerini, itiraz üzerine takibin durduğunu, davalıların yapmış olduğu itirazların haksız ve mesnetsiz olduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, ayrıca yargılama giderleri ile vekalet ücretinin de davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalıya usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine karşın, davalı tarafından davaya cevap verilmediği gibi, davalı duruşmalara da katılmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, " ...Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, incelenen icra takip dosyası, dosyada alınan ve mahkememizce de benimsenen bilirkişi raporu, toplanıp değerlendirilen delillere göre; taraflar arasında imzalanan Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmeleri kapsamında, davacı banka tarafından dava dışı ... Ticaret Ltd.

Şti.’ne ticari nitelikli krediler kullandırıldığı, davalı-borçlu ...’in anılan kredi sözleşmelerini müşterek borçlu - müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, dava dışı şirkete kullandırılan ticari kredilerin geri ödemelerinin zamanında yapılmaması üzerine davacı banka tarafından ihtarname keşide edilerek hesabın kat edildiği, ödenmeyen ticari nitelikteki kredi borçlarının tahsiline yönelik olarak İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, davalının itiraz etmesi üzerine takibin durduğu, bilirkişi raporunda dayanak ve gerekçeleriyle açıklandığı üzere; davacı bankanın takip tarihi itibariyle davalının da aralarında bulunduğu borçlulardan toplamda 849.002,85.-TL. alacaklı olduğu, takip dosyası ve dava dilekçesindeki talep miktari ile davacı vekilinin 17/07/2020 tarihli talep açıklama dilekçesi dikkate alındığında taleple bağlılık ilkesi gereğince davacı bankanın takip tarihi itibariyle davalıdan 41.132,13-TL. asıl alacak, 8.445,59-TL. işlemiş temerrüt faizi ve 422,28-TL.

BSMV olmak üzere toplamda 50.000,00-TL. alacağı bulunduğu, kefalet sözleşmesinin yasal unsurları taşıması nedeniyle geçerli olduğu, Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmelerini müşterek borçlu - müteselsil kefil sıfatı ile imzalayan davalı gerçek kişi ...’in borcun tamamından kefalet limiti ile sorumlu tutulması gerektiği, taleple bağlılık ilkesi gereği 50.000,00-TL. alacak miktarına yönelik davalı borçlunun vaki itirazının haksız olduğu ve İİK.'nun 67. maddesi gereğince itirazın iptalinin gerektiği anlaşılmış;

kabul edilen alacak likit ve belirlenebilir nitelikte bir para alacağı olduğundan, kabul edilen alacağın %20'si oranında hesaplanan icra inkar tazminatının da davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya dair istemin ise reddine," karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalının hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiğini, aynı hane de tebligat yapmaya elverişli oğluna tebligat yapılmasının zorunlu olduğunu, posta memurunun oğluna tebligat yapmayıp muhtarlığa tebligatı bırakmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, ön inceleme duruşmasının ertelendiğini, yapılacak ön inceleme duruşmasının davalıya tebliğ edilmediğini, davalı vekili olarak tarafına herhangi bir tebligat yapılmadığını, kefalet sözleşmesinin geçerli olmadığını, dava dosyasına sunulan ve takibe dayanak yapılan Genel Kredi ve Kredi Kartı sözleşmelerinde davalının imzası bulunmadığını,

davalının takip tarihi itibari ile adresinin Küçükçekmece İstanbul olduğunu, dava tarihi itibari ile de Büyükçekmece olduğunu ve icra dosyasına yapılan yetki itirazının hukuka aykırı olarak reddedildiğini, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu, asıl borçlunun temerrüde düşmesi nedeni ile davalının temerrüt faizinden sorumlu tutulabilmesi için alacaklının kefile asıl borçlunun temerrüde düştüğüne dair bir ihbarda bulunmasının zorunlu olduğunu,

İİK 45. Maddesi gereğince ipotek ile temin edilen alacakta ipotek kefalet borcunun da teminatını teşkil ettiği için ipotek miktarını aşan kısım için takip yapılması gerekirken borcun tamamı için takip başlatılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, alacak miktarının likit olmadığını ve icra inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve istinaf etmiştir.

Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle: davalıya yapılan usule uygun tebligatlar kapsamında davalının davadan haberdar olduğunu, takibe itiraz eden vekilin itirazın iptali davasında da vekil olarak gösterilmesinin mümkün olmadığını, davalının imzaladığı kefalet sözleşmesinin, Türk Borçlar Kanunu'nun kefalet için aradığı tüm geçerlilik şartlarını haiz, sağlıklı bir sözleşme olduğunu, davalının istinaf sebeplerinin hiçbirinin hukuki ve gerçeğe uygun olmadığını, yerel mahkeme kararının kaldırılması için hiçbir gerekçe bulunmadığını, davalının istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklı başlatılan ilamsız icra takibine borçlunun itirazının iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince yukarıdaki gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiş, davalı borçlu kefil vekili tarafından yasal süresi içinde yukarıdaki nedenler ile istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinafa gelen uyuşmazlık temelde; dava dilekçesinin davalıya usulüne uygun tebliğ edilip edilmediği, icra takibinin yetkili icra dairesinde yapılıp yapılmadığı, kefaletin geçerli olup olmadığı ve alacağın likit olup olmadığı noktasındadır. Davalı hakkında İstanbul ...

İcra müdürlüğün ... esas sayılı dosyası ile toplam ferileri ile birlikte 871.459.60 TL alacakları bulunduğu belirtilerek ve "bankamız ile imzalanan sözleşmeler, ihtarnameler, hesap özeti" borcun sebebi gösterilerek, borçlu kefilden 50.000 TL nin tahsili talebiyle ilamsız icra takibi başlatıldığı, borçlunun borca ve yetkiye itirazı üzerine 50.000 TL dava değeri gösterilerek eldeki itirazın iptaline ilişkin davanın açıldığı görülmektedir.

Davaya davalı tarafından cevap dilekçesi ve delil sunulmamıştır. Davalıya çıkarılan dava dilekçesi ve eklerinin bulunduğu tebligatın iade edilmesi üzerine mernis adresine çıkarılın tebligatın bizzat muhatabına 15/01/2019 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmakla davalı vekilinin bu yönlere ilişen istinaf talepleri yerinde görülmemiştir. Genel kredi sözleşmelerine İstanbul Mahkemeleri yetkili kılınmıştır.

Sözleşmede davalı borçlu müteselsil kefil olarak yer aldığı ihtilafsız olup, genel kredi sözleşmesi tacirler arasında düzenlenmiş ticari nitelikte bir sözleşme olduğundan HMK'nın 17.maddesi uyarınca, bu sözleşmedeki yetki şartının geçerli olduğu gibi, kefaletin feriliği ilkesi ve 6102 sayılı TTK'nın 7.maddesindeki ticari teselsül karinesi uyarınca genel kredi sözleşmesindeki yetki şartı sözleşmenin müteselsil kefili olan borçluları bağladığından takibin yetkili icra dairesinde yapıldığı anlaşılmakla bu yöne ilişen istinaf istemi yerinde değildir.

Davaya konu kredi ve kefalet sözleşmelerinin düzenlendiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 583. maddesinin birinci fıkrası. "Kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.

Kefilin sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısı ile belirtmesi şarttır." hükmünü içerir. Anılan yasal düzenlemede, öngörülen bu şekil kuralı, bir geçerlilik (sıhhat) şartı olup, her zaman ileri sürülebilir.

Açıklanan nedenle davalının kefaletin geçerli olmadığına yönelik itirazı savunmanın genişletilmesi kapsamında değerlendirilemeyeceği gibi, kefaletin geçerlilik şartlarının mahkeme tarafından resen dikkate alınacağı şüphesizdir. Dava dışı ... Ltd.

Şti ile davacı arasında 2012, 2013 ve 2014 tarihinde 3 adet Genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesi, bankacılık hizmetleri sözleşmesi ve bussines card üyelik sözleşmeleri imzalandığı, davalının sözleşmelere müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, sözleşmelerdeki diğer kefilin davacının eşi ve aynı zamanda asıl borçlu şirketin ortağı olan ... olduğu, 12/07/2012 tarihli sözlemenin yapıldığı tarihte davalının şirket ortağı olduğu eş rızasına gerek bulunmadığı, 2013 tarihli sözleşmede eş rızasının bulunduğu, 2014 tarihli sözleşmede eş rızasının bulunmadığı ve bu tarih itibarıyla davalının şirket otağı sıfatının kalmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak 2014 tarihli sözleşmede ve limit artırımında davalı borçlu ile birlikte eşi olan ...'in müteselsil kefil sıfatıyla imzasının bulunduğu tespit edilmiştir.

Tüm sözleşmelerde davalının kefalete ilişkin bölümde; kefilin adı soyadı, müteselsil kefil sözcüğü, kefalet miktarı ve kefalet tarihinin el yazısı ile yazılmış olduğu, 2014 tarihli sözleşmede davalının eşinin müteselsil kefil sıfatıyla imzasının bulunması karşısında eş rızasına yönelik yasal şartın yerine getirilmiş olduğunun kabulü ile kefaletin TBK 583 maddesindeki şekil şartlarını da sağladığı görülmekle bu yöne ilişkin istinaf gerekçesi yerinde görülmemiştir İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur.

Her uyuşmazlığın kendine özgü özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut olduğunda ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Eldeki davada, nakdi krediye ilişkin alacak likit (belirlenebilir) olup, hüküm altına alınan miktar üzerinden davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesinin şartları oluşmuş bulunmakla davalının bu yöne ilişen istinaf talebi de yerinde değildir. HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden doğru olduğu anlaşıldığından davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.