İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2021/1933 K.2021/1585

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesiyle; müvekkili banka ile davalı ... arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinde diğer davalının müteselsil kefil olup, bu sözleşme kapsamında kullandırılan kredinin geri ödenmemesi nedeniyle hesabın kat edilerek alacağın tahsili amacıyla davalılara yapılan icra takibinde icra dairesinin yetkisine ve borca haksız olarak itiraz edildiğini belirterek davalıların icra dosyasındaki itirazın iptaline, takibin devamına ve alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar tarafından cevap dilekçesinin sunulmadığı anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, 21.04.2021 tarihinde davanın reddine karar verildiği ve 28.04.2021 tarihli gerekçeli kararda herhangi bir gerekçenin bulunmadığı bu nedenle, 27.07.2021 tarihli ek kararın yazıldığı ve bu ek kararda, taraflar arasında ticari ilişki olup olmadığı varsa davacının davalılardan alacaklı olup olmadığının tespiti açısından, dosya bankacı bilirkişiye tevdi edilmiş olup, defter inceleme ve delil avansı yatırılması için ara karar kurularak inceleme günü tayin edildiği, inceleme gününde defterlerin sunulmadığı ve incelemeye gelen olmadığı gibi, bilirkişi delil avansının da yatırılmadığı, buna göre borcun var olup olmadığı yargılama gerektirmekle, defterlerin incelenemediği, delil avansının yatırılmadığı anlaşılmakla, davacı borcu ispat edememiş olduğundan davanın reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesiyle;davanın ikame edildiği tarihte dosyaya bir miktar gider avansı yatırıldığı ve bilirkişi ücretinin depo edilen gider avansından karşılanıp eksik kalan miktarın tamamlanabileceği sabit olduğundan, mahkeme tarafından verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğu, 20/01/2021 tarihli celsede bilirkişi ücretinin dosyaya depo edilmesi için iki haftalık kesin süre verildiği, davanın ikame edildiği tarihte dosyaya 345,00 TL gider avansının depo edildiği, davanın reddine karar verilen 21/04/2021 tarihli celse itibarıyla dosyada 218,25 TL bakiye gider avansının bulunduğu,

bu nedenle bilirkişi ücretinin gider avansından karşılanıp eksik kalan miktarın tamamlanabileceği, 21/04/2021 tarihli celseden evvel dosyaya 800,00 TL'nin depo edildiği, davanın sürüncemede kalmasına sebebiyet verilmediği, bazı hallerde kesin sürenin kaçırılması, o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, davanın kaybedilmesine neden olduğu,

davaların uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere getirilen kesin sürenin kanunun amacına uygun olarak kullanılarak davanın reddi için bir araç sayılmaması ve kesin sürenin amacına uygun olarak kullanılması ve yeterli uzunlukta olmasının yanı sıra, tarafların yargılamadaki tutumları ile süreye konu işlemin özelliğinin de göz önünde bulundurulması gerektiği, bu hususun muhtelif Yargıtay kararlarında ve Hukuk Genel Kurulu kararlarında vurgulandığı, dava dilekçesi ekinde davaya konu tüm belge ve evrakların ibraz edildiği, akabinde evrak asıllarının da sunulduğu,

buna göre, belge ve evraklar ibraz edilemediğinden bilirkişi incelemesi yapılamadığı gerekçesinini de yerinde olmadığı, inceleme kararı verilen celsede bilirkişiye yerinde inceleme yetkisinin de verildiği, buna rağmen dosyanın bilirkişiye tevdi edilmediği, davalıların icra dairesinin yetkisine itirazlarının değerlendirilmeden karar verilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda, davanın reddine karar verilmiş, bu karara karşı, davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf başvuru sebepleriyle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık yönüyle re'sen yapılmıştır. 6100 sayılı HMK 90. maddesinde belirtildiği üzere, süreler kanunda belirtilir veya hakim tarafından tayin edilir. Kanunun tayin ettiği süreler hakim tarafından azaltılıp çoğaltılamaz. Buna karşın, HMK'nın 94/2. maddesine göre hakimin belirlediği süreler kural olarak kesin değildir.

Dolayısıyla hakim tarafından tayin edilen süre henüz dolmadan azaltıp çoğaltılabileceği gibi süre geçtikten sonra da tarafın isteği üzerine hakim yeni bir süre tanıma yoluna da gidebilir. Bu takdirde verilen ikinci süre kesindir. Hakim tayin ettiği sürenin kesin olduğuna da karar verebilir. Ancak bu durumda, kesin süreye ilişkin ara kararının açık ve eksiksiz yazılması gerektiği gibi yapılacak işlerin de tereddüte mahal vermeyecek şekilde belirtilmesi gerekir.

Zira kesin süre, yargılamanın uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere getirilmiş olup, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır. Kesin sürenin amacına uygun olarak kullanılması ve yeterli uzunlukta olması ile birlikte tarafların yargılamadaki tutumları ile süreye konu işlemin özelliğinin de göz önünde bulundurulması gerekir.Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 324.

Maddesinde delil avansının yatırılmaması halinde o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı düzenlenmiş olup,bu durumda davada mahkeme mevcut delil durumuna göre değerlendirme yaparak bir karar vermesi gereklidir.Delil avansının kesin süreye rağmen yatırılmaması halinde davanın usulden değil esastan reddi gerekir.

Somut olayda, mahkemece 20.01.2021 tarihli celsede; icra dairesinin yetkisine itirazın bu aşamada değerlendirilemediği belirtilerek genel kredi sözleşme aslının sunulması ve davalıların hukuki durumlarının ayrı ayrı belirtilmesi için davacı vekiline 2 haftalık kesin süre verilerek bu süre geçtikten sonra bilirkişi incelemesi yapılmasına, bilirkişinin emek ve mesaisine karşılık gerekirse ikmal edilmek üzere 800 TL ücret takdirine, ücretin davacı vekiline 2 haftalık kesin süre içerisinde karşılanmasına karar verilmiş, aksi halde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacağı davacı vekiline ihtar edilmiştir.

Verilen bu ara karar gereği, genel kredi sözleşmesi aslının davacı vekilince dosyaya ibraz edilmesine rağmen mahkemece davalıların icra dairesinin yetkisine itirazları ile ilgili bir karar oluşturulmamıştır. İtirazın iptali davalarında, icra takibinin yetkili icra dairesinde yapılmış olması dava şartı olup, icra dairesinin yetkisine itiraz konusunda karar verilmeden davanın esasına geçilemez.

HMK 324. maddesi gereğince, verilen kesin sürede delil avansının yatırılmaması halinde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılması davanın esastan reddine sebebiyet verecek olmasına göre, neticesi bu kadar ağır olan usuli bir işlemde, kesin süre verilirken yapılacak veya yapılması gereken işlemlerin hiç bir tereddüte yer vermeyecek açıklıkta gösterilmesi gerekir.

Ne var ki mahkemece, bilirkişi için takdir edilen ücretin "gerekirse" ikmal edilmek üzere kesin süre verilmesine denildiğine göre, bu haliyle verilen kesin sürenin HMK 94/2 maddesindeki koşulları taşımadığı sonucuna varılmaktadır. Kesin sürenin amacının yargılamanın uzatılması veya uzamasının önüne geçilmesi olduğu ve kanunun ruhuna uygun olarak işletilmesi gerektiği de gözetildiğinde.

HMK 94/2 maddesine uygun olarak verilmeyen kesin sürede delil avansının yatırılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi isabetli olmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunu kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.