İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2021/2142 K.2021/1681

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalı şirketin davacı müvekkili şirketin vermiş olduğu kağıt mallarına karşılık olarak vermiş olduğu fatura bedellerini ödemediğini, Bu sebepten tarafımızca davalı aleyhine ödenmeyen fatura bedellerinin tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ...

Esas sayılı dosyasıyla ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının takibine itiraz ettiğini, müvekkil şirketin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmiş ve sözleşmeyi usulüne uygun olarak ifa ettiğini, davalının basiretli bir tacir gibi davranmadığı ve kötü niyetli olduğunu, Alacağının tespiti ile İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile yapılan takibe yönelik davalı-borçlunun haksız ve yersiz itirazının iptalini, takibin devamına, davalının %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminata mahkûm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı tarafa, dava dilekçesinin 35. maddeye göre tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; tarafların iddiaları ticari defter ve belgeleri ile sunulan faturaların incelenerek davacının davalıdan faturaya dayalı alacağının olup olmadığı varsa alacağın ve ferilerinin miktarının tespit edilmesi hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilerek davacı vekiline eksik bilirkişi ücretini yatırmak için 2 haftalık kesin süre verilmiş, bu sürede eksiklik giderilmediği taktirde ilgili delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacağı hususunun ihtar edildiği, davacı vekilinin bu 2 haftalık kesin sürede delil avansını yatırmayarak bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayıldığı, böylelikle davacı taraf iddialarını ispata yönelik herhangi bir delil sunmadığından davasını ispat edemediği gerekçesiyle davacı tarafından ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf yoluna başvuran davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; müvekkili firma ile davalı arasında ticari bir ilişkinin olduğunun ortada olduğunu, müvekkili şirketin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiğini ve sözleşmeyi gereği gibi ifa ettiğini, müvekkili şirketçe sözleşmede kararlaştırılmış tüm edimlerin yerine getirildiğini, usulüne uygun ifa edilmiş olup, bu durumda davalı yanın faturadaki ödemelerin bir kısmını ödemiş olduğundan açıkça anlaşıldığını, müvekkili firmanın bilirkişi deliline dayanmaması sebebiyle davanın reddine yönelik karar verildiğini,

müvekkilinin söz konusu dosyada haklılığının açıkça ortada olması ve davalı firmanın icra dosyasına itiraz ettikten sonra mallarını kaçırarak şirketi batırmış olduğundan dolayı davacının daha fazla mağdur olmamak ve alacağını da tahsil edemeyeceğini düşünerekten bilirkişi ücretini de yatırıp daha fazla masraf yapmamak amacıyla söz konusu delile dayanmadığını, davalı tarafından icra takibine yapılan itirazın ödemeyi geciktirmek, takibi sürüncemede bırakmak amacıyla yapıldığının açık ve net olduğunu, davalı firmanın faturaya süresi içinde itiraz etmediği gibi ayrıca fatura üzerindeki imzalara da itiraz etmediğini,

kısmi ödemesinden de açıkça borçlu olduğunu kabul ettiği anlamına geldiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi'ni kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, fatura alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davacı alacaklı verilen kesin süre içerisinde bilirkişi incelemesi için gerekli delil avansı yatırılmadığı ve iddiayı ispata elverişli herhangi bir delil sunulmadığı gerekçesiyle ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiş bu karara karşı davacı vekili istinaf yasa yoluna başvurmuştur. 6100 sayılı HMK’nun 324.

Maddesinde :“Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.

Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır”.şeklinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca delil avansının yatırılmaması halinde o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı düzenlenmiş olup,budurumda mahkeme davayı mevcut delil durumuna göre değerlendirerek karar vermesi gereklidir. Delil avansının kesin süreye rağmen yatırılmaması halinde davanın usulden değil esastan reddi gerekir.

Davalı şirkete dosya da yapılan tebligatların; icra dosyasına sunduğu itiraz dilekçesinde bildirilen adresten taşınmış olması nedeniyle tebligat yapılamamış olması nedeniyle tebligat çıkarılan adresten farklı olan sicil adresine doğrudan TK 35. Maddeye göre yapıldığı anlaşılmıştır.

Mahkeme delil avansına yönelik ara kararında, bilirkişi incelemesi yatırılması gereken miktar belirtilerek ve avansın kesin süre içinde yatırılmaması halinde bu delilin ikamesinden vazgeçildiğinin kabulü ile dosya kapsamındaki delillere göre karar verileceğini ihtar etmesine rağmen davacı tarafından verilen kesin süre içerisinde delili avansı yatırılmadığı görülmüştür.

Şirketlerin sicilde kayıtlı adresinin tebligat çıkarılan adresten farklı bir adres olduğunun tespit edilmesi halinde sicil adresine öncelikle TK 21 maddesi uyarınca tebligat çıkarılması, bu tebligatın adresin kapalı olması veya muhatabın taşınması nedeniyle yapılamaması halinde TK 35 maddesi uyarınca tebligat yapılabilecek olup,mahkemece bu husus gözetilmeden daha önce tebligat çıkarılmayan davalı şirketin sicil adresine doğrudan TK 35. Maddeye göre yapılan tebligatın usulsüzdür.

Bu durumda mahkemece öncelikle dava dilekçesi ekleri davalıya usulüne uygun tebliğ edilerek taraf teşkili sağlandıktan sonra, davacı vekilinin bilirkişi ücretini yatırmayacaklarını duruşmada beyan etmesine göre mahkemece mevcut delil durumuna göre değerlendirme yaparak karar verilmesi gerekli olup, davacının bilirkişi incelemesi dışında dayandığı deliller toplanıp,

davaya konu icra takip dayanağı olarak gösterilen fatura ve imzalı sevk irsaliyeleri yönünden davalı şirket yetkilisi isticvap edilerek sonucuna göre davacının açıkca yemin deliline dayandığı da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile davanın reddine karar verilmesi doğru bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunu kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.