İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2021/907 K.2021/852

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen hükmüne karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA: Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı asıl ... San.AŞ arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinde, davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla yer aldığını, bu kredi sözleşmesinden doğan borcun ödenmediğinden hesabın kat edilerek, noter ihtarnamesi ile borçlulara keşide edildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmediğini, alacağın tahsili için girişilen icra takibinin davalının yetkiye ve borca itirazı sonucu durduğunu ileri sürerek itiazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartlarını haiz olmadığını, müvekkilinin asgari ücretle çalışan olduğunu, istismar edilerek müvekkilinin ağır yükümlülük altına sokulduğunu, bu yönüyle de genel kredi ve kefalet sözleşmesinin kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, davacı vekili tarafından ön inceleme duruşmasında alacağın haricen tahsil edildiği ve icra dosyasının kapatıldığının beyan edildiği, her ne kadar dava konusuz kalmış ise de; tarafların birbirinden yargılama gideri ve vekalet ücreti talepleri olmadığından yargılama giderleri davacı üzerinde bırakıldığı, yargılama gideri kapsamında Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A maddesi, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliği’nin 26/2. maddesi ile Hukuk Muhakemeleri Kanununun 297/1-ç ve 326.

Maddeleri de gözetilerek dava öncesi Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen arabuluculuk ücreti de yargılama gideri olarak hesaplandığı, taraflarca vekalet ücreti talebi olmadığından taraflar lehine vekalet ücreti takdir edilmediği gerekçesiyle konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde özetle; arabulucuya başvurulmuş olup, anlaşma sağlanamaması üzerine dava açıldığını, davanın açılmasına davalının sebebiyet verdiğinden 1.320,00 TL zorunlu arabuluculuk yargılama giderinin davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken müvekkilinden tahsiline karar verildiğini belirterek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince, yukarıdaki gerekçe doğrultusundai konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İstinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi uyarınca, davacı tarafından ileri sürülen istinaf nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı yasanın 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5. maddesine eklenen 5/A- 1 maddesinde "Bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." hükmüne,

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A maddesinin 2. Fıkrasında ise "davacı arabuluculuk faaliyeti sonucunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın 1 haftalık kesin süre içerisinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içerir davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesine yer verilmiştir.TTK'nın 4. maddesi uyarınca tarafların tacir olup olmadığına bakılmaksızın bu kanunda düzenlenen hususlardan çıkan uyuşmazlıklar mutlak ticari davayı, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan uyuşmazlıklar ise nisbi ticari davayı teşkil eder.Somut olayda, uyuşmazlığın ticari kredi niteliğindeki bankacılık işleminden kaynaklanması karşısında TTK 4 maddesi uyarınca mutlak ticari dava niteliğinde olup,

bu nedenlerle 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 Sayılı Yasa uyarınca arabuluculuk dava şartına tabidir. Davadan önce davacı tarafça 7155 Sayılı Yasa uyarınca arabuluculuk başvurusunun yapılıp bu şartın yerine getirildiği ve taraflar arasında anlaşılamama tutanağı tutulduğu sabittir.

Uyuşmazlık ve istinaf konusu arabuluculuk dava şartına tabi olan bu davada yargılama sırasında dava konusu icra dosyasındaki alacağın haricen tahsil edilmesi karşısında, konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilirken davadan önceki arabuluculuk işlemleri sırasında arabuluculuğun vekalet ücretinden hangi tarafın sorumlu olup olmayacağı noktalarında toplanmaktadır.

6100 sayılı HMK'nın 323/1-ğ. maddesi gereğince vekille takip edilen davalarda hükmedilecek vekalet ücreti yargılama giderleri kapsamında kaldığı aynı kanunun 326.maddesi gereğince de yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği düzenlenmiştir. Somut olayda dava arabuluculuk dava şartına tabi olduğu, buna göre arabuluculuk aşamasında oluşan vekalet ücretinin de bir yargılama gideri olarak sayılması gerektiği değerlendirilmelidir.

Yargılama aşamasında her iki taraf vekilinin dosyaya sunmuş oldukları dilekçelerinde, tarafların birbirlerinden vekalet ücreti ve yargılama gideri taleplerinin olmadıklarını beyan etmişlerdir.

Dava konusu somut olayda davanın 7155 Sayılı Yasa ile TTK 5. maddesine eklenen 5/A-1 maddesi uyarınca, arabuluculuk dava şartına tabi olan bir dava olduğu, davacı tarafça arabuluculuk başvurusunda bulunulup tarafların anlaşamadığına yönelik tutanağın dava dilekçesi ekinde sunulduğu, davanın yargılama aşamasında, her iki taraf vekilinin de beyan dilekçesi doğrultusunda davanın konusuz kaldığı anlaşılmaktadır.

Davalı tarafın dosya kapsamı ve delil durumuna göre dava açılmasına sebebiyet verdiği, davadan önce 7155 Sayılı Yasa gereğince başvurulan arabuluculuk dava şartı yolundaki arabulucuya ödenen vekalet ücretinin de yargılama giderlerinden sayılması gerektiği ve buna göre bu ücretin davaya sebebiyet veren davalıdan tahsil edilmesi gerekir ise de, davacının davalıdan yargılama gideri talebi bulunmadığından ilk derece mahkemesi kararı yerindedir.

Açıklanan bu nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMk 353/1.b.1 maddesi uyarınca, esastan reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.