İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2021/949 K.2021/829

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının müteselsil kefil olduğu genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla yapılan takibe haksız itirazının iptali ile takibin devamına ve alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, asıl borçluya başvurulmadan kefile başvurulamayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, 6325 sayılı yasanın 18/A/2 maddesi gereğince arabuluculuk anlaşamama tutanağının aslı veya arabulucu tarafından onaylanmış örneğinin bir haftalık sürede sunulmaması nedeniyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir. Bu karar karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; arabuluculuk görüşmelerinin telekonferans yoluyla yapıldığı, tutanağın davacı ve arabulucu tarafından e-imza ile davalı tarafından ise ıslak imza ile imzalandığı, mahkemeden gelen tebligat üzerine e-imzaların net bir şekilde anlaşılması bakımından tutanağın bu kez uyap üzerinden gönderildiği, bu tutanağın uyap'a ne zaman yüklendiğinin tespiti gerektiğini, tutanağın bizzat arabulucu tarafından düzenlenen belge aslı olması, arabulucunun onayını ifade eden e-imzayı içermesi ve mahkeme tarafından ulaşılabilir olması nedeniyle mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğu,

belge aslı sunulmadığından dava reddedildiğine göre dava dilekçesinin davalıya tebliğe çıkarılmadan karar verilmesi gerektiği, vekalet ücretinin nispi olarak takdir edilmesinin A.A.Ü.T 7. maddesine aykırı olduğunu, mahkemece verilen karar hatalı olduğundan arabuluculuk ücretinin de müvekkilinin de tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesinin usule aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın, dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiş, bu karara karşı, davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.6102 sayılı TTK’na eklenen ve 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesi ile getirilen “Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan,

konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. ....” hükmü uyarınca konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkındaki ticari davalarda dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorunlu hale getirilmiş olup, arabuluculuğa başvuru yapılmasının dava şartı olduğu tartışmasızdır.6325 sayılı HUAK'nun 18/A-2 maddesi uyarınca, davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir.

İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir." hükmü gereğince arabuluculuğa tabi davalarda dava açılırken, arabulucuya başvurulması ve sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklenmesi gerekir.Somut olayda,davacı vekili dava dilekçesi ekinde arabuluculuk tutanağının suretini sunmuş,mahkemece tensip tutanağı ile birlikte davacı vekiline arabuluculuk anlaşamama tutanak aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış örneğinin sunulması için bir haftalık kesin süre verilmesi

üzerine 04/02/2021 tarihli dilekçe ile ekinde tutanağın, suretini sunmakla yetinmiştir.Davacı vekili tarafından dosyaya belge aslı veya arabulucu tarafından onaylanmış örneği sunulmamış ise de, arabuluculuk belgeleri ve son tutanağına UYAP sisteminde kayıtlı asıllarına erişilebilmek mümkündür.

Buna göre dava açmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş ve davacı vekili tarafından arabuluculuk son tutanağının sureti dava dilekçesi ekinde dosya sunulmuş olması karşısında, mahkemece, arabuluculuk tutanağına UYAP aracılığı ile erişilebileceği gözetilerek yargılamaya devam olunarak taraf delilleri toplanıp davanın esasının incelenmesi gerekirken, son tutanak aslının sunulmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddi isabetli görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.