İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2022/1691 K.2022/1300

İlk derece mahkemesince verilen ara kararın ihtiyati tedbir talep eden vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin muhtelif zamanlarda ithal ettiği emtianın nakliyesinin, davalı tarafından üstlenildiğini, bu kapsamda 2 şirket arasında cari hesap ilişkisi kurulduğunu taraflar arasında ürünlerin müvekkiline tesliminden sonra 30 veya 45 günlük vaade de müvekkili tarafından davalıya ödeneceği hususunda şifahi anlaşma bulunduğunu ... hava yolu taşıma senedi tahtında yükleyicinin dava dışı şirket alıcının müvekkili olduğu emtianın Shenzhen, Chına havalimanından İstanbul havalimanına taşınması konusunda anlaşmaya varıldığını söz konusu emtia'nın varış limanına geldiği davalının,

müvekkiline teslimat sağlamadığını ancak aradaki anlaşmaya rağmen nakliye bedelinin ödenmesini talep ettiğini, sonrasında tarafların bir araya gelerek borç tasfiye protokolü imzaladıklarını müvekkil ...

Deposu tarafından 10 adet çek keşide edildiğini, diğer müvekkili ...in ise çekleri aval veren sıfatı ile imzaladığını buna rağmen karşı tarafın muhattabının ... bankası AŞ mersin şubesi olduğu , 28/04/2022 keşide tarihli, ... seri numaralı 556.000 Tl bedelli çek ile ilgili İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ...

E sayılı dosyası üzerinden müvekkiline karşı icra takibi başlattığını süresinde itiraz üzerine İstanbul Anadolu 24. İcra Hukuk Mahkemesinin 2022/328 E sayılı dosyasında borca itiraz davasının açıldığını müvekkili tarafından davacıya banka kanalı ile bir kısım ödemeler yapıldığını bu ödemelerin davalının nakliye hizmetine ilişkin olduğunu ve müvekkilinin davalıya borcu bulunmadığını, bahsi geçen sebeplerle dava dilekçesinde bilgileri verilen 10 adet çek ile alakalı takibin tedbiren durdurulmasına,

davaların kabulü ile müvekkillerinin borçlu olmadığının tespitine, davalının asıl alacağının %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahküm edilmesine karar verilmesi talep edilmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında 45 günlük vaade ve ödemenin teslimden sonra yapılacağı konusunda bir anlaşma olmadığını davacının tüm hizmeti eksiksiz aldığını ancak tüm uyarılara rağmen ödemede bulunmadığını davaya konu taşımanın 13 parça halinde yapıldığını, davalı tarafa müvekkili tarafından toplamda 719.048,00 USD lojistik faturası kesildiğini, dava konusu çeklerin alınmasından önce davalı tarafça toplamda 137.000,00 USD ödeme yapıldığını,

bakiye olarak 582.048,00 USD borç bulunduğunu esasen 137.000,00 USD ödeme karşılığı davalı tarafa lojistik hizmeti gereği kesilen fatura kapsamında 521.798,00 USD tutarında emtianın teslim edildiğini, taraflar arasında imza edildiği iddia edilen borç tasfiye protokolünde müvekkili şirket yetkilerini ve çalışanlarına ait imza bulunmadığını,

davacının İstanbul Anadolu 24. İcra Hukuk mahkemesinin 2022/328 E sayılı dosyası ile borca itiraz edildiği ve dosyanın halen derdest olduğunu ileri sürmüş olmasına rağmen esasen ilgili dosyanın yetki itirazı olarak karara bağlandığını ve kesinleştiğini davacı tarafça müvekkili tarafından teşide edilen faturalara herhangi bir itirazda bulunulmadığını müvekkilinin teslim edilen çekler sonrasında cari hesap alacağından kalan bakiye 179.982,70 Euro tahsili için davacı aleyhine İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğünün ...

E sayılı dosyası üzerinden takip başlattığını davacı şirket yetkilisi ...'ın Mersin 5. İcra Mahkemesinin 2022/156 E sayılı davasına ilişkin duruşmada ve Mersin 3. Ceza Mahkemesi'nin 2022/91 talimat sayılı duruşmasında çek üzerindeki imzanın kendisine ait olduğu, ticari sıkıntılar nedeniyle şirketin ödeme yapamadığı yönünde beyanlarının bulunduğu engin şahininde aval veren olarak sorumluluğunun bulunduğu sebepleriyle davanın reddine ve karşı tarafın alacağının %20'sinden az olmayan icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN 27/09/2022 TARİHLİ ARA KARARI: Bu itibarla Mahkemece asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte ihtiyati tedbir kararı verilmesine hukuken imkan bulunmadığı gibi taraflar arasındaki uyuşmazlığın yargılamayı gerektirdiğinden istemde HMK 389 ve devamı madde hükümlerinde ön görülen koşullar gerçekleşmediğinden ihtiyati tedbir isteminin reddine karar verilmiştir. İlk derece mahkemesinin 27/09/2022 tarihli ara kararına karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

İhtiyati Tedbir Talep Eden Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; önceki beyanlarını tekrarla davalının taraflar arasındaki anlaşmaya aykırı davrandığı bu nedenle müvekkilinin haklı olarak ödemezlik definde bulunduğu davalı şirket tarafından ... Mersin şubesine ait 28/04/2022 keşide tarihli ... seri numaralı 556,00 TL bedelli çek ile ilgili müvekkili aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ...

E sayılı dosyası üzerinden takip başlattığı, İstanbul Anadolu 24. İcra Hukuk Mahkemesinin 2022/328 E sayılı dosyası üzerinden taraflarınca borca itiraz davası açıldığı ve takibin tedbiren durdurulduğu, hali hazırda müvekkili şirketin keşide etmiş olduğu 9 adet çekin daha mevcut olduğu , somut olayda İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ...

E sayılı dosyasının varlığı sebebiyle müvekkilinin zarara uğratıldığı sebepleriyle ilk derece mahkemesi ara kararının kaldırılarak ihtiyati tedbir taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava derdest icra takibinden önce çekten dolayı İİK 72 maddesi uyarınca borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkin davada itirazen ihtiyati tedibir istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince ihtiyati tedbir talebin reddine karar verilmiş ,bu karara karşı davacı vekili istinaf yasa yoluna başvurmuş,istinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf nedenleri ve kamu düzenini ilişkin husular ili sınırlı olarak yapılmıştır.

Davacı şirket tarafından imzalanan borç tasfiye protokolünün taraflarının davalı ...A.Ş ve davacı ... A.Ş oldukları, sözleşmenin konusunun ... Ve ...

Arasındaki cari borcun tasfiyesi ve taşıma konusu ürünlerin teslim şartlarının düzenlenmesine ilişkin bulunduğu protokolün imza tarihi itibariyle davacının davalı ... teslim edilmemiş tüm yükleri dahil 410.000,00 USD borcu bulunduğu konusunda tarafların mutabık oldukları bu meblağın protokolde bahsi geçen 10 adet çek ile ödendiği söz konusu çeklerin ... ve ... tarafından imzalanarak teslim edileceği sözleşmenin 3. Maddesinde belirtilen nakit ödemenin yapılması ve çeklerin teslim edilmesi karşılığında taşımaya konu ürünlerin davacıya tesliminden sonra tarafların birbirlerinden herhangi bir alacak ve haklarının kalmadığı ve protokol tarihi

öncesi cari alacağa konu nakliye hizmeti ile ilgili birbirlerini ibra etmiş sayılacakları protokol konusu 410.000,00 USD borcun ödenmesinden davacı yetkilisi ... ile müteselsil kefil ...'in sorumlu oldukları belirtilmiştir. Davaya konu çeklerin davacı ... tarafından keşide edildiği lehtarlarının davalı ...AŞ, avalistlerinin ... olduğu anlaşılmaktadır.

Menfi tespit davası, İİK'nın 72. maddesinde düzenlenmiş olup bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde on beşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.

6100 sayılı HMK'nın 389 ve devamı hükümlerinde geçici hukuki himayenin bir türü olan ihtiyati tedbirlere ilişkin düzenleme genel nitelikte olup İİK'nın 72. madde hükmünde menfi tespit davaları hakkındaki tedbirlerin özel olarak düzenlenmiş olması, bu davada, HMK'nın 389 ve devamı madde hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyecektir.

HMK'nın 390/3.maddesinde yer alan ''Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.'' şeklindeki hükümle ihtiyati tedbire karar verebilmek için yaklaşık ispat gerekli ve yeterli görülmüştür.

Somut olayda taraflar arasında taşıma sözleşmesinden kaynaklı ticari ilişki bulunduğu hususu ihtilafsız olup, davacı davalıyaödeme yapıldığı ve bir borcu olmadığı halde , davalının taşımayı gerçekleştirmesine rağmen davalı tarafından kendilerine teslimat yapılmadığı ve nakliye bedellerinin ödenmesini talep ettiğini ileri sürmektedir.

Davacının talebini dayandırdığı dava dilekçesi ekinde sunulan ve davacı tarafından imzalanan borç tasfiye protokolünün davalı tarafından kabul edilmemesi ve davacı şirket yetkilisinin ekonomik sıkıntı nedeniyle borcu ödeyemediği yönündeki beyanı gözetildiğinde dosyanın geldiği aşama itibariyle davacı haklılığının yaklaşık olarak ispatı ölçüsünde delil bulunmadığından ilk derece mahkemesince koşulları oluşmadığı gerekçesiyle ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir.

Bahsi geçen sebeplerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca esastan reddine dair aşağıdaki karar verilmiştir.