İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2022/1876 K.2022/1424

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün talep eden vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

TALEP

Talep eden vekili dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 01.01.2016 tarihinden bu yana ticari defterlerini e-defter uygulaması üzerinden tuttuğunu, server sisteminde oluşan bozulma sonucunda kayıtlara ulaşamadıklarını, bu durumdan 14.04.2021 tarihinde haberdar olduklarını, 2016-2017-2018-2019-2020 yılına ait tüm defter, fatura, berat dosyaları ve sair elektronik ortamda tutulan belgelerin zayi olduğuna dair taraflarına zayi belgesi verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu ilk derece Mahkemesince talep hakkında, "Somut olayda, davacı tarafından zayiliği talep edilen defter ve belgelerin elektronik ortamda saklanması sebebiyle teknik inceleme için dosya bilirkişiye tevdi edilmekle yapılan incelemede, eski sunucu ve diske ulaşmanın mümkün olmadığı,

bu bağlamda arızalanan sunucuya diske ulaşmak mümkün olmadığından davaya konu kayba ilişkin bir inceleme yapılamadığı ve ayrıca kayba konu olan e-defter kayıtları için herhangi bir yedeklemenin de yapılmadığı hususları tespit edilmekle davacının basiretli bir tacir olarak saklaması gereken defter ve belgeleri elektronik ortamda da saklarken gerekli dikkat ve özeni göstermediği, herhangi bir yedekleme yapmadığı ve bu sebeple gerekli teknik incelemeye gerekli malzemeyi sunamadığı anlaşılmakla iddiaları ispatlayamadığından davanın reddine," karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Talep eden vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Mahkemece, eksik ve hatalı değerlendirmeler içeren bilirkişi kök raporunun hükme esas alınarak davanın reddine karar verildiğini, mahkemenin gerekçelerinin, dosya kapsamında mevcut bilgi ve belgelere aykırı olup yerinde olmadığını, müvekkilinin basiretli bir tacir gibi hareket ederek saklaması gereken defter ve belgeleri elektronik ortamda da saklarken gerekli dikkat ve özeni gösterdiğini ve yedekleme yaptığını, müvekkilinin şirketin iradesi dışında E-defterlerin ziyana uğradığını, server sisteminin çökmesiyle mağdur olunduğunu,

dava dilekçesindeki açıklamalarını ispatlamalarına rağmen mahkemece dosya kapsamına usul ve yasaya aykırı olarak verilen kararın kabulünün mümkün olmadığını, açıklanan nedenlerle istinaf gerekçelerinin kabulüne. Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/376 E. 2022/899 K. sayılı 04.10.2022 tarihli kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Talep, tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgelerin kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğradığı iddiasına dayalı zayi belgesi verilmesi istemidir. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, zayi belgesi verilmesine konu defterlerin TTK'nın 82/7. Maddesinde sayılan veye bu sayılanlara benzer nedenlerden dolayı zayi olup olmadığı, zayi belgesi verilmesi şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği noktasındadır. 6102 sayılı TTK'nın 82/7. Maddesinde.

Bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren onbeş gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini isteyebileceği düzenlenmiştir. Ticari defterlerin elektronik ortamda tutulması halinde de aynı düzenleme geçerlidir.

Elektronik Defter Genel Tebliği'nin 4.4.1.e) maddesine göre e-defter dosyaları ile bunlara ilişkin berat dosyalarının ikincil kopyalarının, gizliliği ve güvenliği sağlanacak şekilde e-defter saklama hizmeti yönünden teknik yeterliliğe sahip ve Başkanlıktan bu hususta izin alan özel entegratörlerin bilgi işlem sistemlerinde ya da Başkanlığın bilgi işlem sistemlerinde 1/1/2020 tarihinden itibaren asgari 10 yıl süre ile muhafaza edilmesi zorunludur. Tebliğin 7.1.

Maddesine göre ise, e-defter tutanlar, Vergi Usul Kanununda belirtilen “mücbir sebep” halleri nedeniyle e-defter veya beratlarına ait kayıtlarının bozulması, silinmesi, zarar görmesi veya işlem görememesi ve e-defter ve berat dosyalarının muhafaza edildiği e-defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlardan veya Başkanlıktan ikincil örneklerinin temin edilemediği hallerde, söz konusu durumların öğrenilmesinden itibaren tevsik edici bilgi ve belgeleri ile birlikte 15 gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yetkili mahkemesine başvurarak kendisine bir zayi belgesi verilmesini istemelidir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 13. Maddesinde, sahibinin iradesi dışındaki sebepler dolayısiyle defter ve vesikalarının elinden çıkmış bulunması mücbir sebepler olarak kabul edilmiştir.

Ancak Vergi Usul Kanunundaki bu düzenleme vergisel yükümlülüklerle ilgili olup, TTK'nın 82/7. maddesinde ticari defterlerin sahibinin elinden rızası dışında çıkmış olması hali, zayi belgesi verilmesini gerektiren bir olay olarak sayılmamış olduğu gibi tadadi olarak sayılan bu sebeplerle de benzerlik göstermediğinden sırf ticari defterlerin sahibinin elinden rızası dışında çıkmış olmasının ticari defterlerin TTK'nın 87/2 maddesinin aradığı şartlarda zayi olduğunun kabulü mümkün değildir.

Elektronik Defter Genel Tebliği'nin 7.1 maddesinde sadece Vergi Usul Kanununda belirtilen “mücbir sebep” ve ikincil örneklerin temin edilememesi halinin aranmış olması TTK'nın 82/7. Maddesindeki hususların aranmayacağı anlamına gelmez. Zira Elektronik Defter Genel Tebliği'nin 7.1 maddesindeki düzenleme TTK'nın 82/7. Maddesindeki düzenlemenin kapsamını değiştirecek nitelikte değildir.

Dolayısıyla tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgelerin kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğradığı iddiasına dayalı zayi belgesi verilmesi isteminde TTK'nın 82/7. koşullar aranmalıdır.

Bilgi işlem sistemlerinde muhafaza edilen elektronik defter ve beratların silinmesi, zarar görmesi, virüs bulaşması, siber saldırı v.b. nedenlerle ulaşılamaz hale gelmelerini önlemek için mükelleflerin, e-defter ve beratlarının muhafaza ve ibrazı konusunda ve ayrıca kullandıkları bilgi işlem sisteminin sağlıklı biçimde çalışabilmesi ile ilgili yeterli teknik ve güvenlik önlemlerini almaları(örn.

Güvenlik açıklarına karşı güncelleme desteği olan işletim sistemi kullanılması, gelişmiş bir antivirüs programının yüklü olması vb.), bu kapsamda bilgi işlem sistemlerinde yaşanabilecek sorunlar nedeniyle elektronik defter ve beratlarını farklı ortamlarda yedeklemeleri basiretli bir iş adamından beklenen bir davranış olup Elektronik Defter Genel Tebliği'ne de uygundur.

Davacı şirketin işyerinde bulunan serverde meydana gelen arıza nedeniyle bu serverde kayıtlı olduğu iddia edilen ticari defterlerin zayi olduğu ileri sürülmüş ve yedekleme yapılan cihaz tarafından yedeklemenin yapılamadığı iddia edilmiş ise de, Elektronik Defter Genel Tebliği uyarınca ikincil örneklerin tutulduğu/yedeklerinin alındığı ve bunlara da ulaşılamadığı ispatlanamamıştır.

Bu durum karşısında, kanunda tahdidi olarak sayılmamakla birlikte isteme konu ticari defterlerin yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sonucu yada bunlara benzer bir sebepten dolayı basiretli bir iş adamının göstereceği tüm dikkat ve özenin gösterilmesi halinde dahi önlenemeyen bir sebepten ötürü zıyaa uğradığının ispatlanamadığı nazara alındığında Mahkemece zayi belgesi verilmesi talebinin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından talep eden vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.