İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2022/1892 K.2022/1427

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün talep eden vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

TALEP

Talep eden vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin ... San. ve Tic. A.Ş.'nin iştiraki ve grup şirketlerinden olup, İstanbul’daki mağazasında çikolata ve türevleri başta olmak üzere gıda ürünlerinin satışı alanında faaliyet gösteren yerli ve milli bir firmasını, müvekkili şirketin, bilişim sistemleri ve ana sunucuları (server), şirketin tek kurucu tüzel kişi ortağı olan ...

San. ve Tic A.Ş.'nin Gaziantep'teki fabrikasında bulunduğunu, 10.05.2021 tarihinde gece saat 01:00 sularında, kimliği belirsiz kişi veya kişiler tarafından müvekkili şirketin bilişim sistemlerine siber saldırı gerçekleştirildiğini, nereden yapıldığı henüz belli olmayan işbu siber saldırının, “...” adı verilen veri şifreleme türünde yapıldığı tespit edildiğini, ihlalin tespit edilmesi ile birlikte, şirketin bilişim sistemleri tamamen kapatılarak işbu siber saldırının, ihlalin, sızıntının kontrol altına alınması,

daha büyük bir alana yayılmasının önlenmesi ivedilikle sağlandığını, siber suçlar/saldırılar konusunda hizmet desteği alınan, ileri seviyede uzman bir firmanın “Siber Suçlarla Mücadele Ekibi” de dâhil edilerek şirketinin “Veri Güvenliği Ekibi” çalışmalarına başladığını, sunuculardaki izolasyon, tarama çalışmaları, adli bilişim incelemeleri devam ettiğini, müvekkili şirketin, e-defter, e-berat, e-fatura ve e-arşiv fatura kullandığını ve şimdilik bu kayıtlara ulaşılabildiğini, ancak, siber saldırı nedeniyle, müvekkili şirketin kullandığı "... muhasebe sistemindeki" kayıtlarına ulaşılamadığını,

şirketin muhasebe programındaki 31.12.2019-17.05.2021 tarihleri arasındaki tüm muhasebe kayıtları ulaşılamaz hale geldiğini, bu kayıt ve belgelerin yedekleri de aynı şekilde siber saldırıdan etkilendiği, ulaşılmaz hale geldiği ve zayi olduğunu, ... muhasebe sisteminde; ana kayıtlar, stok, fatura, cari hesap, kasa, banka, çek ve senet, muhasebe, talep yönetimi, teminat, satış siparişi, cari hesap kartları, cari hesap ekstresi gibi mevzuat gereği tutulması ve saklanması zorunlu olan, delil niteliği taşıyan ticari kayıtlar bulunduğunu, konu ile ilgili olarak,

diğer grup şirketleri ile birlikte Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2021/45483 soruşturma numaralı dosyası ile suç duyurusunda bulunulduğunu, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2021/45483 soruşturma numaralı dosyasından, soruşturmanın selameti ve tahkikatın daha güvenli bir şekilde yürütülmesi amacıyla, Bakırköy 2. Sulh Ceza Hâkimliği’nin 2021/2987 Değ.

İş sayılı kararı ile CMK 153/2 maddesi kapsamında gizlilik kararı verildiğini, siber saldırı akabinde görevlendirilen teknik ekip çalışmalarına devam ettiğini ve çalışmalar tamamlandığında, TTK’nun 82/7. maddesine göre tacirin saklamakla yükümlü olduğu defter ve belgelerinin yangın, su baskını, veya yer sarsıntısı gibi afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içerisinde ziya uğraması halinde, tacirin öğrenmeden itibaren 15 gün içerisinde ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden hasımsız olarak açacağı dava ile zayi belgesi verilmesini isteyebileceğinin düzenlendiğini,

elektronik defterlerin zayi olması halinde ne yapılması gerektiği, Elektronik Defter Genel Tebliği’nin (EDGT) 7/1. maddesinde düzenlendiğini, buna göre; ilgili tacirin, VUK’nun 13. maddesinde öngörülen mücbir sebeplerden birinin gerçekleşmesi halinde ve bu kayıtların fiziksel ortamda birebir tutulmaması ve e-defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlarından veya başkanlıktan ikincil örneklerinin temin edilemediği hallerde, ilgili durumun öğrenilmesinden itibaren on beş gün içerisinde ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesine başvurarak zayi belgesi verilmesini talep edebileceğini, somut durumda,

davacı müvekkili şirketin iradesi dışında meydana gelen, bir siber saldırı söz konusu olduğundan TKK, VUK, EDGT ve diğer ilgili mevzuat kapsamında aranan şartlar oluştuğunu, müvekkili şirketin kullandığı,"... muhasebe sistemindeki" ticari kayıtların ulaşılamaz hale geldiğini, zayi olduğunu, tartışmaya mahal bırakmayacak kadar ortada olduğunu, siber saldırı; hem TTK ve VUK kapsamında; hem de diğer mevzuata göre "mücbir sebep" olarak değerlendirildiğini, e-defter, e-fatura, e-arşiv fatura tutma hakkına sahip tacirlerin, hem bu kayıtlarının hem de muhasebe program ve sistemlerinin siber saldırıya uğraması,

herhangi bir şekilde zayi olması halinde zayi belgesinin alınması, gerek tacirin saklama ve ibraz yükümlülüğünün hukuki ve cezai müeyyide ve sorumluluklardan kurtulması gerekse de defter ve muhasebe kayıtlarının lehe/aleyhe delil olması durumda hak kaybına uğranılmaması için önem ve zorunluluk arz ettiğini, davacı müvekkili şirketin maruz kaldığı (mücbir sebep) siber saldırı nedeniyle, davacı müvekkilinin kullandığı "... muhasebe sistemindeki" 31.12.2019-17.05.2021 tarihleri arasındaki ticari kayıtlar ulaşılamaz hale geldiğinden;

davacı müvekkil şirketin, bu tarihler arasındaki "... muhasebe sistemindeki" ticari kayıtları için zayi belgesi verilmesini mahkemeden talep etme zaruretinin hasıl olduğunu, yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı müvekkili şirketin maruz kaldığı (mücbir sebep) siber saldırı nedeniyle, davacı müvekkilinin kullandığı "... muhasebe sistemindeki" 31.12.2019-17.05.2021 tarihleri arasındaki ticari kayıtlar ulaşılamaz hale geldiğinden; davacı müvekkili şirketin, bu tarihler arasındaki "... muhasebe sistemindeki" ticari kayıtları için zayi belgesi verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Talep eden vekili 11/06/2021 tarihli dilekçesi ile davacı şirketin 2020 yılına ait Ocak ve Şubat aylarının e-defter, e-berat kayıtları yönünden, 2020 yılına ait Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim, Kasım, Aralık aylarına ait ... muhasebe sistemi kayıtları yönünden, 2021 yılı Şubat, Mart, Nisan ve Mayıs ayına ait e-defter, e-berat kayıtları yönünden, 2021 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan ve Mayıs aylarına ait ... muhasebe sistemi kayıtları yönünden zayi belgesi verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki talep hakkında yapılan yargılama sonunda, "TTK'nın 82/7.

Maddesine uygun şekilde düzenleme yapılan anılan tebliğde e-defter veya beratlarına ait kayıtların bozulması, silinmesi, zarar görmesi veya işlem görememesi ve e-Defter ve berat dosyalarının muhafaza edildiği e-Defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlardan veya Başkanlıktan ikincil örneklerinin temin edilemediği hallerde, söz konusu durumların öğrenilmesinden itibaren 15 gün içinde yetkili mahkemeden zayi belgesi verilmesini istemesi gerektiği belirtilmiştir.

TTK'nın 82/7. Maddesinde düzenlenen zayi belgesi verilmesi için başvuru süresi hak düşürücü süre olup bu süre içinde başvuru yapılması zorunludur.

Davacı taraf he ne kadar şirketin kullandığı "... muhasebe sistemindeki" kayıtlarına ulaşılamadıklarından ve şirketin muhasebe programındaki 31.12.2019-17.05.2021 tarihleri arasındaki tüm muhasebe kayıtları ulaşılamaz hale geldiğinden bahisle zayi belgesi verilmesi talepli dava açmış ise de Gelir İdaresi Başkanlığı'ndan davacı şirketin dava konusu e-Defterlerinin ve beratlarının ikincil örneklerinin muhafaza edilip edilmediği sorulmuş olup alınan yazı cevabında 2020 yılı 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11,

2. aylar ve 2021 yılı 1. ve 2. aylara ait e-defter ve berat dosyalarının ikincil kopyalarının sisteme yüklendiğinin bildirilmiş olmakla anılan kurumdan davacı şirketin 2020 yılı 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 2. aylar ve 2021 yılı 1. ve 2. aylara ait e-defter ve berat dosyalarının ikincil kopyalarının sisteme yüklendiğinin temin edilebileceğinden bu istem yönünden davacı şirketlerin davayı açmakta hukuki yararı bulunmadığı ve ayrıca davacı, siber saldırıdan önce, elektronik ortamda tutulan kayıtların yedeklemesini gerekli sıklıkta ve düzenli olarak yapmamış olup Davacı,

basiretli bir tacir kabul edildiğinden davacıdan beklenen gerekli sıklıkta, düzenli ve güvenli bir sistemle yedekleme yapmasıdır. Davacı, basiretli tacir olmanın gereği olarak bu sistemi siber saldırıdan önce kurmamış ve gerekli sıklıkta, düzenli ve güvenli bir sistemle yedekleme yapmadığı anlaşılmakla zayi belgesi verilmesi talebinin reddine, ..." karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Talep eden vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı şirketin ilgili tebliğ kapsamında 01.01.2020 sonrası e-defter ve beratların ikincil kopyalarını GİB sistemine yüklemiş ve üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirmiş olup, kuruluşların bilgi işlem sistemlerinde ya da Gelir İdaresi Başkanlığının (GİB) Bilgi İşlem Sistemlerinde 1/1/2020 tarihinden itibaren asgari 10 yıl süre ile muhafaza edilmesinin zorunlu tutulduğunu, buna göre e-defter ve berat dosyalarının ikincil kopyalarının muhafaza işleminin;

başkanlıktan izin alan saklayıcı kuruluşların (özel entegratörlerin) ya da başkanlığın (GİB) Bilgi İşlem Sistemlerinde yapılması gerektiğini, zayi belgesi verilmesi talebinin GİB sistemlerinde bulunmayan dönemlere ilişkin olduğunu, mahkemenin bu durumu da görmezden geldiğini, eksik ve hatalı değerlendirmeler ile karar verdiğini, nisan, mayıs aylarına ait e-defter ve e-berat dosyaları yönünden, 2020 yılına ait ocak, şubat, mart, nisan, mayıs, haziran, temmuz, ağustos, eylül, ekim, kasım, aralık aylarına ait ve 2021 yılı ocak, şubat, mart, nisan, mayıs aylarına ait ... muhasebe probramındaki (sistemindeki) kayıtlar yönünden,

zayi belgesi verilmesi gerektiğini, mahkemece bilirkişi raporunun yanlış değerlendirdiğini, davacının teknik tedbirler noktasında üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirdiğini, buna rağmen, siber saldırıdan etkilenmiş ve dosyalar ulaşılamaz hale gelmiş olup, aynı ana sunucuyu (server) kullanan ve siber saldırıdan aynı şekilde etkilenen grup şirketlerinden ... Hiz.

A.Ş. yönünden açılan zayi talepli davanın, Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce kabul edildiğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Talep, tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgelerin kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğradığı iddiasına dayalı zayi belgesi verilmesi istemidir. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, zayi belgesi verilmesine konu defterlerin TTK'nın 82/7. Maddesinde sayılan veya bu sayılanlara benzer nedenlerden dolayı zayi olup olmadığı, zayi belgesi verilmesi şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği noktasındadır. 6102 sayılı TTK'nın 82/7. Maddesinde.

Bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren onbeş gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini isteyebileceği düzenlenmiştir. Ticari defterlerin elektronik ortamda tutulması halinde de aynı düzenleme geçerlidir.

Elektronik Defter Genel Tebliği'nin 4.4.1.e) maddesine göre e-defter dosyaları ile bunlara ilişkin berat dosyalarının ikincil kopyalarının, gizliliği ve güvenliği sağlanacak şekilde e-defter saklama hizmeti yönünden teknik yeterliliğe sahip ve Başkanlıktan bu hususta izin alan özel entegratörlerin bilgi işlem sistemlerinde ya da Başkanlığın bilgi işlem sistemlerinde 1/1/2020 tarihinden itibaren asgari 10 yıl süre ile muhafaza edilmesi zorunludur. Tebliğin 7.1.

Maddesine göre ise, e-defter tutanlar, Vergi Usul Kanununda belirtilen “mücbir sebep” halleri nedeniyle e-defter veya beratlarına ait kayıtlarının bozulması, silinmesi, zarar görmesi veya işlem görememesi ve e-defter ve berat dosyalarının muhafaza edildiği e-defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlardan veya Başkanlıktan ikincil örneklerinin temin edilemediği hallerde, söz konusu durumların öğrenilmesinden itibaren tevsik edici bilgi ve belgeleri ile birlikte 15 gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yetkili mahkemesine başvurarak kendisine bir zayi belgesi verilmesini istemelidir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 13. Maddesinde, sahibinin iradesi dışındaki sebepler dolayısiyle defter ve vesikalarının elinden çıkmış bulunması mücbir sebepler olarak kabul edilmiştir.

Ancak Vergi Usul Kanunundaki bu düzenleme vergisel yükümlülüklerle ilgili olup, TTK'nın 82/7. maddesinde ticari defterlerin sahibinin elinden rızası dışında çıkmış olması hali, zayi belgesi verilmesini gerektiren bir olay olarak sayılmamış olduğu gibi tadadi olarak sayılan bu sebeplerle de benzerlik göstermediğinden sırf ticari defterlerin sahibinin elinden rızası dışında çıkmış olmasının ticari defterlerin TTK'nın 87/2 maddesinin aradığı şartlarda zayi olduğunun kabulü mümkün değildir.

Elektronik Defter Genel Tebliği'nin 7.1 maddesinde sadece Vergi Usul Kanununda belirtilen “mücbir sebep” ve ikincil örneklerin temin edilememesi halinin aranmış olması TTK'nın 82/7. Maddesindeki hususların aranmayacağı anlamına gelmez. Zira Elektronik Defter Genel Tebliği'nin 7.1 maddesindeki düzenleme TTK'nın 82/7. Maddesindeki düzenlemenin kapsamını değiştirecek nitelikte değildir.

Dolayısıyla tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgelerin kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğradığı iddiasına dayalı zayi belgesi verilmesi isteminde TTK'nın 82/7. koşullar aranmalıdır.

Bilgi işlem sistemlerinde muhafaza edilen elektronik defter ve beratların silinmesi, zarar görmesi, virüs bulaşması, siber saldırı v.b. nedenlerle ulaşılamaz hale gelmelerini önlemek için mükelleflerin, e-defter ve beratlarının muhafaza ve ibrazı konusunda ve ayrıca kullandıkları bilgi işlem sisteminin sağlıklı biçimde çalışabilmesi ile ilgili yeterli teknik ve güvenlik önlemlerini almaları(örn.

Güvenlik açıklarına karşı güncelleme desteği olan işletim sistemi kullanılması, gelişmiş bir antivirüs programının yüklü olması vb.), bu kapsamda bilgi işlem sistemlerinde yaşanabilecek sorunlar nedeniyle elektronik defter ve beratlarını farklı ortamlarda yedeklemeleri basiretli bir iş adamından beklenen bir davranış olup Elektronik Defter Genel Tebliği'ne de uygundur.

Talep eden şirketin bilişim sistemi ve ana sunucularına siber saldırı gerçekleştirilmesi sonucu şirketin ticari defter ve kayıtlarına ulaşılamadığı ileri sürülmektedir. Mahkemece Gelir İdaresi Başkanlığına yazılan müzekkere cevabında, talep eden şirketin 2020/3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12. Aylar ile 2021/1 ve 2. Aylara ait e-defter ve beratların ikincil kopyalarının sistemde bulunduğu bildirilmiştir. Elektronik Defter Genel Tebliği'nin 7.1.

Maddesinde, e-defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlardan veya Başkanlıktan ikincil örneklerinin temin edilemediği hallerde zayi belgesi isteneceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla ikincil örnekleri bulunan ticari defter ve kayıtlar yönünden zayi belgesi istenmesinde hukuki yarar bulunmamaktadır.

İkincil örnekleri bulunmayan kayıtlar yönünden ise bilgi işlem sistemlerinde yaşanabilecek sorunlar nedeniyle elektronik defter ve beratlarını farklı ortamlarda yedeklemeleri basiretli bir iş adamından beklenen bir davranış olup, söz konusu ticari defter ve kayıtların farklı ortamlarda yedeklemelerinin yapıldığı iddia ve ispat edilmemiştir.

Bu durum karşısında, kanunda tahdidi olarak sayılmamakla birlikte isteme konu ticari defterlerin yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sonucu yada bunlara benzer bir sebepten dolayı basiretli bir iş adamının göstereceği tüm dikkat ve özenin gösterilmesi halinde dahi önlenemeyen bir sebepten ötürü zıyaa uğradığının ispatlanamadığı nazara alındığında Mahkemece zayi belgesi verilmesi talebinin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından zayi belgesi verilmesini talep eden vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.