İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2022/290 K.2022/291

Taraflar arasındaki İtrazın İptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın açılmamış sayılmasına yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Davalı ... de dava dışı ...Şti'nin imzalamış olduğu kredilerin kefili olduğunu, öncelikle davalarının İstanbul Anadolu 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/811 E. Sayılı dosyası ile birleştirilmesini, dava dışı borçlu ...Şti ile vekil eden banka arasında Ticari Kart Sözleşmesi imzalandığını ve davalı borçlu ... kefil sıfatıyla işbu sözleşmeyi imzaladığını, ancak dava dışı borçlu ...Şti'nin borcu zamanında ödemeyerek temerrüde düştüğünü, yapılan ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü’nün ...E. sayılı dosyası ile borçlulara icra takibi yapıldığını, davalı, borca, faize ve ferilerine süresinde itiraz ettiğini ve icra takibinin durdurulduğunu, Borçlunun itirazlarının haksız ve dayanaksız olduğunu, borçlunun işbu itirazının haksız olması dolayısıyla taraflarınca arabuluculuk müessesine başvurulmuş ve borçlu ile anlaşılamadığının imza altına alındığını, borçlunun sadece süre kazanmaya yönelik, kötü niyetli olarak itirazını gerçekleştirdiğini, öncelikle sayın mahkemenizin işbu dosyanın İstanbul Anadolu 11.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/811 E. Sayılı dosyası ile birleştirilmesine,

borçlunun yapmış olduğu haksız itirazın iptali ile takibin devamına, davalı-borçlunun nakit alacak üzerinden % 20’den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine ve işlemiş faizin davalıdan alınarak müvekkile ödenmesine, Yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, Müvekkilinin yöneticisi olduğu dava dışı ... Ltd.

Şti le davacı banka arasında imzalanan "Ticari Kart Sözleşmesi - Kredi Sözleşmesi" gereğince şirkete krediler kullandırıldığını, davalı müvekkili ... de söz konusu kredi sözleşmesini kefil sıfatıyla imzaladığını, davacı banka tarafından, söz konusu ticari kart sözleşmesinin ihlal edildiği ve bakiye borcun ödenmediği iddiası ile ihtarnameleri keşide edilmiş ve anapara, faiz, BSMV ve feriler olmak üzere borcun ödenmesi talep ettiğini, davacı bankanın, müvekkili hakkında iş bu borç tutarlarının ödenmesi için İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız takibe geçtiğini, bu takibin ekine herhangi bir takip dayanağı belge sunulmadığını, taraflarınca iş bu haksız takibe ödeme emrinin tebliğ alınmasını müteakip yasal süresi içerisinde itiraz edildiğini, İtirazları ile duran takibin devamı için davacı banka tarafından arabuluculuğa başvurulmuşsa da taraflar arasında anlaşma sağlanamamış olup, huzurdaki haksız ve mesnetsiz davanın ikame edildiğini, kesinlikle kabul anlamına gelmemekle birlikte huzurdaki davanın konusu olan ilamsız icra takibi ile talep edilen faiz miktarları yasal sınırların çok üzerinde olup,

davacı banka tarafından talep edilen faiz miktarını kabul etmediklerini, itirazları doğrultusunda huzurdaki haksız davanın esastan reddine, avukatlık vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davacı banka üzerine bırakılmasına Karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Dosyanın 11/03/2021 tarihinde işlemden kaldırıldığı, aradan üç aydan fazla zaman geçtiği halde yenilenmediği anlaşıldığından HMK.150/5. Madde hükmü gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Dava sonunda; 'davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş ve karşı taraf vekili lehine 4.080,00-TL vekalet ücretine hükmedildiğini, karşı taraf vekili lehine hükmedilen vekalet ücretinin hukuka aykırı olduğunu, işbu nedenle mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini, mahkeme dosyasında henüz ön inceleme duruşması yapılmamış, işbu nedenle ön inceleme tutanağının da henüz imzalanmadığını, bu nedenle bir an için vekalet ücretine hükmedilmesi uygun kabul edilse bile tarifedeki ücretin yarısı oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, kararının istinaf incelemesi neticesinde vekalet ücreti yönünden kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, İİK 67 maddesi uyarınca genel kredi sözleşmesi uyarınca başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davanın işlemden kaldırıldığı tarihten itibaren 3 aylık süre içerisinde yenilenmediği gerekçesiyle HMK 150/5 maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar verilmiş, karara karşı davacı vekili , istinaf yasa yoluna başvurmuştur.

6100 sayılı HMK.'nın 150. maddesine göre; "(1) Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflar, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir.(2) Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflardan biri duruşmaya gelir, diğeri gelmezse, gelen tarafın talebi üzerine, yargılamaya gelmeyen tarafın yokluğunda devam edilir veya dosya işlemden kaldırılır. ..

(5) İşlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar, sürenin dolduğu gün itibarıyla açılmamış sayılır ve mahkemece kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7-(1)maddesi uyarınca ön inceleme tutanağı imzalanıncaya davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi halinde tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, hükmolunur.

Şu kadar ki davanın görüldüğü mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücreti, tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarı geçemez.

Mahkemece taraf vekillerinin hazır olmadığı 11/03/2021 tarihli ön inceleme duruşmasında davacı vekilinin duruşma gün ve saatini bildiği halde duruşmaya gelmemesi ve mazeret de bildirmemesi nedeniyle dosyanın yenileninceye işlemden kaldırılmasına ve davacı tarafca yasal 3 aylık süre içerisinde yenilenmediğinden bahisle açılmamış sayılmasına karar verilmiş ve davalı vekili lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmiştir.

Somut olayda davalı kendisini vekille temsil ettirmiş, davalı vekili davaya cevap vermiş olup, vekalet ücreti takdiri için vekilinin duruşmaya katılması gerekli olmadığı gibi ,ön inceleme duruşmasına katılmamaması da davalı taraf lehine vekalet ücreti takdirine engel bir husus olmadığından mahkemece işlemden kaldırılan ve yasal süre içerisinde yenilenmeyen davanı açılmamış sayılmasına karar verilmesinde ve öninceleme tutanağı imzalanmadan karar verilmesi nedeniyle davalı taraf lehine karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T 7-(1) maddesi uyarınca maktu vekalet ücretine hükmedilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle istinaf nedenleri yerinde görülmeyen davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.