İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2022/426 K.2022/301

Taraflar arasındaki ihtiyati haciz istemi hakkında kararda yazılı nedenlerden dolayı talebin kabulüne yönelik olarak verilen karara karşı süresi içinde ihtiyati hacze itiraz eden borçlu vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması uterine dosya içindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

TALEP

İhtiyati haciz isteyen vekili, müvekkili ile borçlu arasında 07/01/2020 tarihli türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi" imzalandığını, buna göre müşterinin (borçlunun) aracı kurum olan müvekkili aracılığıyla borsada ve/veya borsa dışında gerçekleştireceği Türev Araçların-Vadeli İşlem Sözleşmeleri ve Opsiyon Sözleşmeleri alım satım işlemlerinin yapılması ile müşterinin alım ve satımını yaptığını, söz konusu sözleşmelerin hükümlerine ve borsa kurallarına göre aracı kurum aracılığı ile teminatların yatırılması, çekilmesi,

idaresi ve nemalandırılmasını kapsadığını, müşterinin(borçlunun) müvekkil şirket nezdinde bulunan ... numaralı VİOP hesabı teminat değerinin 21/12/2021 tarihinde pozisyonlarına istinaden piyasada oluşan sert fiyat hareketleri sonucunda ekside olduğunun tespit edildiğini, muhatap tarafından kanuni ve sözleşmesel yükümlülüklerine aykırı olarak teminat tamamlama yükümlülüğü yerine getirilmemiş, bu sebeple eksi teminatı müvekkil tarafından kapatılarak cari hesap ekstresinde yazılı -1.277.203,61 TL- borç meydana geldiğini,

davalıya/borçluya defalarca telefon/mesaj yolu ile uyarılar yapılmış olmasına rağmen borçlunun herhangi bir ödeme yapmadığını alacağa ilişkin olarak Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile 03.01.2022 tarihinde icra takibi başlatılmış olup henüz ödeme emri borçluya tebliğ edilmediğini ileri sürerek 1.277.203,61 TL alacağın tahsilini teminen borçlunun menkul ve gayrimenkul malları ile üçüncü şahıslardaki hak ve alacaklarının İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden uygulanmak üzere ihtiyaten haczine karar verilmesini istemiştir.

CEVAP

İhtiyati hacze itiraz eden/karşı taraf vekili, tüketici mahkemeleri görevli olduğunu, vadesi gelmiş bir borcun bulunmadığını, müvekkilinin yerleşim yerinin sabit olduğunu, alacaklı SPK'ya bağlı bir yatırım şirketi olup objektif özen yükümlülüğü bulunan güven kuruluşu olduğunu, kendi kusuruna bağlı olarak hak talep edemeyeceğini, müvekkiline SPK tebliğ hükümlerine göre, yerindelik ve uygunluk testinin usulüne uygun yapılmadığını, müvekkilinin kaldıraçlı işlemden borcu olamayacağını, çünkü teminattan fazlasının istenemeyeceğini, ana teminatının müvekkilin izni olmadan satılmasının da doğru olmadığını, ihtar çekilerek müvekkilin temerrüte düşürülmediğini belirterek ihtiyati haciz isteminin reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ İlk derece mahkemesince açılan duruşma sonucunda, somut olayda alacaklı ile borçlu arasında 07/01/2020 tarihli "Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi" imzalandığı, alacaklı şirketin sunmuş olduğu kayıtlar uyarınca; borçlunun alacaklı şirket nezdinde bulunan ... numaralı VİOP hesabı teminat değerinin 21/12/2021 tarihinde ekside olduğu ve teminat tamamlama yükümlülüğü yerine getirilmediğinden, alacaklı banka tarafından bu yükümlülük yerine getirilerek cari hesaba yansıtıldığı ve cari hesap uyarınca 1.277.203,61 TL borç meydana geldiğinin anlaşıldığı,

her ne kadar borçlu taraf hesabın kat edilerek ihtar edilmediğini bildirmiş ise de; söz konusu alacak öncelikle icra takibine konu edildiğinden ve ilk icra takibinin yapıldığı yer icra müdürlüğünce ödeme emri borçluya tebliğ edildiğinden borcun muaccel hale geldiği,

borçlu itirazında aynı alacağa ilişkin olarak alacaklı şirketin İstanbul 8.ATM 2022/36 D.İş dosyasında talepte bulunduğunu, akabinde vazgeçme dilekçesi verilmiş ise de kendilerince vazgeçmenin kabul edilmediğini, dolayısıyla derdestlik itirazlarının bulunduğunu ileri sürmüş ise de, iş bu talep geçici hukuki koruma talebi olup, HMK'nun 406/2 maddesi uyarınca alacaklının vazgeçme dilekçesi yeterli olup, ayrıca vazgeçmenin kabulüne gerek bulunmadığı, dolayısıyla borçlunun derdestlik itirazının yerinde görülmediği,

alacağın varlığı ve ihtiyati haciz sebepleri bakımından yaklaşık ispat olgusunun somut olayda gerçekleştiği gerekçesiyle ihtiyati haciz talebinin kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı itiraz eden borçlu tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İtiraz eden borçlu vekilinin istinaf dilekçesinde özetle; aynı alacağa dayalı başlatılan ilamsız icra takibinin itiraz sonucu durduğunu, bundan sonra ihtiyati haciz kararı verilemeyeceğini, ancak açılacak itirazın iptali davasında verilebileceğini, müvekkilinin tüketici olup, Tüketici Mahkemeleri görevli olduğunu, müvekkilime yerindelik testi ve uygunluk testinin usulüne uygun yapılmadığını, müvekkilinin kaldıraçlı işlemden borcu olamayacağını, çünkü teminattan fazlasının istenemeyeceğini, ana teminatının müvekkilin izni olmadan satılmasının da doğru olmadığını, ihtar çekilerek müvekkilin temerrüte düşürülmediğini belirterek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Talep eden, taraflar arasındaki sermaye piyasasında alım satım işlemlerinde aracılık çerçeve sözleşmesi uyarınca, borçluya tanımlanan hesapta yapılan işlemler nedeniyle hesabın eksiye düştüğü, sözleşme ve mevzuat gereğince borçlunun teminat tamamlama yükümlülüğünün bulunduğunu ancak bunu yerine getirmediğini, eksi teminatın müvekkil tarafından kapatılmak zorunda kalındığını, bu nedenle 1.277.203,61 TL alacaklı olduğunu belirterek ihtiyati haciz isteminde bulunmuş, ilk derece mahkemesince açılan duruşma sonucunda, ihtiyati haciz isteminin kabulüne karar verilmiş,

bu karara karşı itiraz eden borçlu vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunuşmuştur. İstinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. İhtiyati hacizde hangi mahkemenin görevli olduğu, İİK m.258’de açıkça belirtilmiş değildir. Bu maddede sadece genel olarak mahkemeden söz edildiğine göre, görev konusunda HMK’nın göreve ilişkin genel hükümlerinin uygulanması gerekir.

Kendisinden ihtiyati haciz talep edilen mahkeme resen görevsizlik kararı verebilir. Çünkü, görev kamu düzenine ilişkindir.

Somut olayda, taraflar arasında “Türev Arçaların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi” bulunduğu, borçlu/müşterinin karşı taraf aracı kurumdan hizmet aldığı sabit olup, tüketici olup olmadığı bakımından sermaye piyasasındaki yatırımcının işlevsel anlamda sınıflandırması yapılmakta, bir yatırımcı, ihraç eden tarafın menkul kıymetlerine yatırım yaptığı durumda sermaye piyasası katılımcısı olarak faaliyet gösterdiği, ikinci el piyasada menkul kıymetlerin el değiştirmesi faaliyetine iştirak etmesi durumunda piyasa oyuncusu olarak hareket ettiği kabul edilmekteyken;

aracı kurumların sunduğu hizmetleri tüketmekteyse bu durumda müşteri, tüketici konumunda olduğu kabul edildiği, somut olayda, borçlu/müşterinin piyasada gerçekleştirdiği türev araçları ve opsiyon alım satım işlemlerinde kazanç elde etmek amacıyla tesadüf ve risk bazlı piyasa oyuncusu olarak hareket ettiğinden ve işlemin boyutu dikkate alındığında borçlu/müşteri hukuki işlem içerisinde tüketici olarak kabul edilmediğinden bu yöndeki istinaf sebebinin reddi gerekmiştir.

Taraflar arasındaki “Türev Arçaların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi” ve bankacılık hizmet sözleşmesindeki “Sermaye Piyasası Araçları Alım-Satımına”ilişkin hükümler kapsamında, borçlunun sermaye piyasası işlemleri nedeniyle eksiye düşen hesabında teminat tamamlama yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle alacaklı aracı kurum tarafından bu yükümlülük yerine getirilerek cari hesaba yansıtıldığı, bu haliyle alacağın varlığı ve miktarı konusunda dosya kapsamı itibariyle yaklaşık ispat olgusunun gerçekleştiğinden ilk derece mahkemesinin kararı ve gerekçesinde usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan bu nedenlerle; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından ihtiyati hacze itiraz eden borçlunun yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.