İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2020/1025 K.2022/708

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili markası ve davalı markasının aynı/ayırt edilemeyecek düzeyde benzer malları kapsadığını, bu benzerliğin tüketici nezdinde karışıklığa sebep olacağını, asli unsurların yanına farklı ibare getirilmesinin benzerliği ortadan kaldırmayacağını, taraf markalarının 29.sınıfta "et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri" ve 35.sınıf "et , balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri satış hizmetleri" bakımından benzer olduğunu bu yüzden markanın devrini önlemek için ihtiyati tedbir kararı verilerek markanın hükümsüzlüğünü talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince.

"Davacı ve davalı markalarının 29.sınıfta tescilli olduğu, davacının, davalı ... sayılı markasının "..." markasının 29.sınıfta "et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri" ve 35.sınıfta "et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünlerinin satış hizmetleri" bakımından kısmen hükümsüzlüğünü talep ettiği, davacının ... sayılı ... markasının da 29.sınıfta aynı emtia grubunda, ... sayılı ... markasının 29.sınıfta "sosis, salam, sucuk, pastırma, kavurma, jambon" emtialarında tescilli olduğu, taraf markalarının aynı sınıfta tescilli olduğu görülmüştür.

Davacı markalarının sözcük unsurundan oluştuğu ve ... sözcüğünün markaların tescilli olduğu emtialar yönünden orijinal ve fantazi bir ibare olmadığı, çağrıştırıcı ve akla getirici niteliği bulunan, ayırt ediciliği yüksek olmayan bir ibare olduğu kanaatine varılmıştır.

Davalının markasında ise; yeniçeri figürünün ön planda olduğu, alt kısımda yazılı ... ibaresinde, davacı ... markasının yer aldığı anlaşılmışsa da davacı markasında, ... ibaresinin ön plana çıkarılmadığı, yeniçeri şekil unsurunun ön planda olduğu, sözcük olarak da; "..." ibaresinin orijinal yaratıcı bir marka görünümü taşıdığı, markaların benzerlik değerlendirmesinde bütününün dikkate alınması gerektiği, davalı markasının bütünsel olarak değerlendirildiğinde; görsel, işitsel ve kavramsal olarak davacı markası ile benzer olmadığı, ayırt ediciliğinin bulunduğu,

markanın hitap ettiği tüketici kitlesinin davacı markası ile karıştırma ihtimalinin bulunmadığı kanaatine varılarak, davanın reddine" karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -556 Sayılı KHK 5. maddesine göre, her türlü işaretin marka olarak kullanılmasının mümkün olduğunu, seçilen bu işaretin orijinal ve yeni olmasına bir mana ifade etmesine gerek olmadığını, seçilen bu işaretlerin ayırt edici niteliğe sahip olması gerektiğini ve malları veya hizmetleri belirtmemesi gerektiğini, bir markanın ayırt edici karakterini ve bu ayırt ediciliğin yüksek olup olmadığını değerlendirirken;

markanın tescile konu malları veya hizmetleri belirli bir firmadan gelen mal ve hizmetler olarak gösterebilme yeterliliğinin bütünsel olarak incelenmesi gerektiğini, bilirkişinin, müvekkili şirket markasının tescilli olduğu sınıf bakımından, bu mallar açısından soyut ve somut ayırt ediciliğinin bulunup bulunmadığının, direk tüketici algısında "..." kelimesinin " et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri." emtialarını canlandırıp canlandırmayacağının irdelenmediğini, ... kelimesinin anlamı itibariyle " et, balık,

kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri." emtialarının karakteristik özelliğini ifade etmediğini, doğrudan bu ürünleri çağrıştırmadığını, bir mal ve hizmeti doğrudan çağrıştırmayıp, akla getirmeyen ancak imada bulunan kelimelerin dahi ayırt edicilik vasfının bulunduğunu, -Marka hukukunda asıl olan markaların bir bütün halinde bıraktıkları genel intibaya göre değerlendirme yapılması olmakla birlikte, bu değerlendirme sırasında markalardaki baskın ve ayırt edici unsurların belirleyici olacağını, jenerik ve tanımlayıcı olan ayırt edici olmayan unsurların ise sonuca bir etkisi bulunmayacağının,

bu sebeple “...” ibaresi “...” anlamına geldiğinden dava konusu markaya herhangi bir ayırt edici özellik katmadığını, dava konusu markada yer alan şekil unsurunun yeniçeri figüründen oluştuğunu, kulakta kalan iz, gözde kalan izden daha önemli olduğundan harf puntoları, yazılış şekli, renk ve sair hususların markaya ayırt edicilik katmadığını, tüketicinin ilgili ürün ve marka hakkında zihninde kalan tortu ile yetinmek zorunda olduğunu, müvekkili şirket markalarının esas unsuru olan ... sözcüğünün, davalı markasının son kısmında aynen yer aldığını, "Bir marka,

tümüyle diğerinin içinde yer alıyorsa veya markalar en azından bir veya daha fazla ilişkili yönden kısmen özdeşse, sözü edilen iki marka benzerdir." (T, 6/01 Matratzen Concord GmbH v OHIM f'Matratzen [2002]) -... olarak bilinen bir OHIM kararında ... ibaresi için yapılan başvurunun, daha önceden aynı sınıflarda tescilli "..." ibaresi ile benzer görüldüğünü, OHIM kararları da dikkate alındığında dava konusu markalar yönünden hakim unsur ve toplu intiba açısından, hitap edilen tüketici kitlesinin zihninde yer alan marka imajı ve hatırlanırlık açısından,

tüketicinin söz konusu ürünleri almaya ayırdığı zaman da dikkate alınarak taraf markaları arasında karıştırılma ihtimali doğuran bir benzerlik olduğunun kabul edilmesi gerektiğini davaların kabulüne karar verilerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı.

Davalı adına kayıtlı ... sayılı "..." markasının 29.sınıfta ve 35.sınıftaki et ürünleri vb. konularında hükümsüzlüğünü talep ettiği, kendisi adına tescilli markalardan ve daha eski tarihli kullanımlardan kaynaklanan marka hakkını ihlal ettiğini, davalı markasının davacı adına tescilli ... markasının bir araya getirilmesi suretiyle oluşturulduğunu beyan ederek markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiş, davalı;

hükümsüzlüğü talep edilen marka ile davacı markaları arasında bir benzerlik bulunmadığını savunmuş, Mahkemece bilirkişi raporundaki hakim görüşe itibar edilerek iltibas tehlikesinin bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiş, karar yukarıda açıklanan sebeplerle davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davalı markası, "..." görselinden oluşmaktadır.

Dava tarihinde yürürlükte olan ve somut olaya uygulanması gereken 556 Sayılı KHK'nın 61. maddesinde, marka hakkına tecavüz sayılan fiilleri sıralamakta ve 42. maddesi ile de bir markanın hükümsüz sayılmasına sebep olacak haller düzenlenmektedir.

KHK'nın 9. maddesi uyarınca, tescilli bir marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya veya benzeri mal veya hizmetleri kapsayan ve bu sebeple bağlantılı olduğu ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan bir işaretin kullanılması, iltibas suretiyle marka hakkına tecavüz oluşturur. Bağlantı ihtimali, marka ile işaretler arasında veya marka veya işaretin kaynağı arasında da olabilir.

556 Sayılı KHK'da ayrıca, markayı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit fiili de marka hakkına tecavüz sayılmıştır. KHK'nın 42. maddesi ise. Bazı hallerde markanın hükümsüzlüğüne karar verilebileceğini düzenlemiş ve KHK'nm 7 ve 8. maddelerine aykırılığı, hükümsüzlük halleri arasında saymıştır. Bunlardan marka tescilinde nispi ret sebeplerini düzenleyen m 8/l-b hükmü uyarınca.

"Tescil için başvurusu yapılan marka tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa bu durum. marka sahibinin itirazı üzerine bir tescil engeli veya her nasılsa tescil gerçekleşmiş ise madde 42 uyarınca bir hükümsüzlük sebebi teşkil eder.

Görüldüğü üzere.

556 s. KHK'daki düzenleme uyarınca; tescil edilmiş veya daha önce tescil başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal ve hizmet sınıfları ile aynı veya benzer sınıflarda, o markanın aynısı veya benzerinin tescil edilmesi ve halk tarafından bu iki markanın karıştırılma ve ilişkilendirilme ihtimalinin mevcut olması halinde, önceden tescil edilmiş veya tescil başvurusu yapılmış marka sahibi, sonradan yapılan tescilin hükümsüzlüğünü talep etme yetkisine sahip olmaktadır.

Karıştırılma (iltibas) tehlikesi, iki ayrı marka karşısında bulunan kişilerin, bu markaların benzerliği sebebiyle, sunulan mal veya hizmetlerin aynı işletmeye veya ekonomik olarak bağlantı içerisinde bulunan işletmelere ait olduğunu düşünmeleri veya düşünme ihtimalleridir. Karıştırma ihtimali incelemesi, esas itibariyle markaların bir bütün halinde bıraktıkları genel izlenime göre ve markaların asli ve ayırdedici unsurları esas alınarak yapılmalıdır.

Bu inceleme sırasında önce sınıfsal benzerlik olup olmadığı araştırılmalı, daha sonra ortalama tüketici kitlesi de dikkate alınarak, markalar arasında görsel, işitsel veya kavramsal bir benzerlik bulunup bulunmadığı, ortalama tüketicinin markayı taşıyan mal veya hizmetin kaynağı konusunda yanılgıya düşüp düşmeyeceği, işletmeler arasında organik, işletmesel bir bağlantı olduğunu düşünüp düşünmeyeceği, sonraki markayı, önceki markanın bir serisi gibi algılayıp, algılamayacağı hususlarının tartışılması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde. Davalıya ait markanın, davacı adına tescilli ... markanın bir araya getirilerek oluşturulup oluşturulmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Davalıya ait dava konusu markanın benzer olup olmadığının tespiti ve ortalama tüketici nezdinde karıştırılma tehlikesi; markaları oluşturan harf, kelime, şekil gibi asli ve yardımcı unsurların bütünsel olarak değerlendirilmesinden geçmektedir.

Zira markalar, bütünü itibariyle bıraktıkları izlenim ve tümüne hâkim olan görünüşleri itibariyle benzerlerinden ayırt edici nitelikle olmalıdır. Bu sebeple markalar kıyaslanırken, markaların içerisinde yer alan unsurlardan yalnızca bir veya birkaçı üzerinden benzerlik değerlendirmesi yapmak yerine markaların genel görünümü, yani bütünsel benzerliği dikkate alınmalıdır.

Davacı ve davalıya ait markaları, genel görünümleri itibari ile kıyaslanırken, bu markaların ilk (yüzeysel) bakışta ayırt edici olup olmadıkları önem arz etmektedir. Benzerliğin tespitinde, markalar arasındaki farklılıklardan çok ortak özelliklere ağırlık verilmesi gerekmektedir. Zira önemli olan markalar arasında benzeyen kısımların iltibas yaratmasının ihtimal dahilinde olup olmadığının tespit edilmesidir.

İltibasın gerçekleşme ihtimali dahi ihlalin varlığı için yeterli olmaktadır.

Bu kapsamda, davalı markasına ilişkin olarak, "..." kelimesinin gövde marka içerisinde aynen kullanıldığı, ancak "..." kelimesinin yanına "..." sözcükler eklenerek yeni bir marka oluştuğu ve davacının anılan markalarından tamamen farklılaştığı, dolayısıyla tarafların marka olarak kullanmak istedikleri ibareler arasında görsel, işitsel ve anlamsal açıdan 556 Sayılı KHK'nın 8/1-b. maddesi anlamında benzerlik veya karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı, tarafların markalarındaki ortak unsur olan "..." kelimesinin herkesin bildiği bir kelime olup ortalama tüketicilerce bilindiği,

sadece bu ibarenin ortak olarak kullanılmasının, tarafların markaları arasında benzerliğe sebep olmayacağı, zayıf marka niteliğinde olduğu, davalı markasında kullanılan şekil unsurunun, gerek konumlandırılması gerekse markanın bütünü içindeki yeri itibariyle tüketicinin algısında farklı bir durum oluşturduğu, markalarda kullanılan ibarelerden bir kısım şekiller alınarak ilişki kurulmaya çalışılmasının, bütünsel karşılaştırma ilkesine aykırı olacağı, markada yer alan şekil ve sözcük unsurların da markaları farklılaştırdığı anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

28/04/2022