İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2020/1173 K.2022/1071

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili şirket ile dava Dışı ... Nakl. Ve Tic.Ltd.Şti arasında 6361 sayılı FKK hükümlerine göre Beyoğlu ...

Noterliğince tanzim olunan 18.07.2005 tarih, ... yevmiye numaralı Finansal Kiralama sözleşmesi ve aynı noterliğin 26.02.2009 tarih ... yevmiye numaralı tadil sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmeye davalıların müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladıklarını, sözleşme süresinin sona ermesine rağmen satın alma opsiyon haklarını kullanmayarak kiralama konusu ekipmanların mülkiyetini devralmadıklarından, borçlu ve müteselsil kefillere Beşiktaş ...

Noterliğinin 01.02.2013 tarihli ... sayılı ihtarname keşide edildiğini, ihtarname ile borçların ödenmesi, satın alma hakkının kullanılması, aksi takdirde FKS'nin feshedileceğinin bildirildiğini, davalıların borçlarını ödemediklerinden aleyhlerinde İstanbul ... İcra Md. ... E sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, taraflar arasında akdedilen FKS'nin 29. Maddesinin ihtarın tebliğ tarihinin temerrüt başlangıcı kabul edilmek suretiyle temerrüde düştüğü tarihte her bir ...

A.Ş. nin kısa vadeli kredilere uyguladığı en yüksek kredi faiz oranının 2.5 katı oranında temerrüt faizini kiralayana ödeyeceğini taahhüt edildiğini,İtirazın iptali ile takibin devamına davalı tarafın %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

1-Davalı ..., 25.05.2015 tarihli cevap dilekçesinde, davacı ... şirketi ile yaptıkları kira sözleşmesine istinaden borçlarının 2010 yılında bittiğini, borç bitiminden sonra araçların devri ile ilgili sorumlu kişiler ile defalarca telefon ile görüşüldüğünü, davacı tarafından evrak hazırlanınca haber verileceğinin bildirildiğini, bir süre haber gelmeyince, Ümraniye'deki merkez binaya gidildiğini ancak binaya girişlerine izin verilmediğinden telefon ile görüştüğünü, bu telefon görüşmesinde de haber verileceğini belirtikleri halde, hiçbir aramada bulunmadıklarını, bu sebeple firmayı 16.02.2011 tarihinde tüm aktif ve pasifi ile ...,

... ve ...'e devir ettiğini beyan etmiştir.

2-Davalı ... vekili, 27.11.2015 tarihli cevap dilekçesinde, müvekkilinin davaya konu finansal kiralama sözleşmesinden kaynaklanan tüm taksit ve borçlarını davalıya ödediğini, bahse konu icra takibinde davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını, davacı şirketin FKS'nden kaynaklanan bir yükümlülüğü olmamasına karşın, davacının kendi inisiyatifi ile bir takım sigorta işlemlerini yaptığını ve bedelini müvekkilinden tahsil etmeye çalıştığını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince.

"Davacı tarafın incelenen defterlerinde takibe konu alacağının konusunu finansal kiralama sözleşmesine konu olan çekici ve dorseler ait MTV kaçak geçiş, idare para cezaları oluşturduğu, takip tarihi itibariyle ödenmeyen MTV, trafik ceza ve OGS, idare para cezalarından kaynaklanan 8.497,20-TL asıl alacak 4.013-TL işlemiş faizin bulunduğu mahkememizce alınan bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle kabul edilmiş olup, finansal kiralama sözleşmesine konu araçların mülkiyeti davacı üzerinde görülsede sözleşmenin 10. Maddesi uyarınca davalıların kefil sıfatıyla borçtan sorumlu oldukları, mahkememizce kabul edilerek,

davacının takip tarihi itibariyle 8.830,89-TL asıl alacak 4.285,67-TL işlemiş faiz talep ettiği anlaşılmakla, davanın kısmen kabul kısmen reddine, alacak likit ve hesaplanabiliyor olduğundan davacının icra inkar tazminatın kabulüne, asıl alacağın %20 oluşturan 2.502,08-TL icra inkar tazminatının kabulüne," karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

1-Yerel Mahkeme kararına dayanak olarak kabul edilen 27.05.2016 tarihli bilirkişi raporunda ciddi hatalar bulunduğunu, raporun 3. ve 4. sayfasında yer alan alacak tablosunda hangi alacak kalemlerinin neye istinaden yer aldığının belirli olmadığını, Örneğin 25.12.2012 tarihli 113,40-TL tutarlı idari para cezasının açıklamasında bilirkişinin "makbuz okunamıyor" ifadesini kullandığını, 2- Aynı tabloda ;11.02.2013 tarihli 239,57-TL 27.03.2013 tarihli 113,40-TL 25.06.2013 tarihli 113,40-TL 04.10.2013 tarihli 243,42-TL bedelli işlemlere ilişkin hiçbir açıklama yer almadığını, bilirkişinin bu yönüyle denetime elverişli,

açık ve anlaşılır bir rapor hazırlamadığını, borcun kaynağının belirli olmadığını, 3-Bilirkişi tarafından okunmayan makbuzların asılları istenmesi, eğer makbuz asılları davacı tarafta değilse, ilgili kurumlara müzekkere yazılarak,

davacının iddia ettiği ödemeleri yapıp yapmadığının sorulması gerektiğini, bu nedenle hatalı ve eksik bilirkişi raporunun hükme esas olamayacagını 4-Bilirkişi raporunun 3. sayfasında "davalıların temerrüde düştüğü ihtarname" başlığı ile yapılan değerlendirmelerin tümünün usul ve yasaya aykırı olduğunu, 5-Asıl alacağı kabul anlamına gelmemekle beraber müvekkilinin huzurdaki davada ancak dava tarihi ile temerrüte düşmüş olabileceğini, zira müvekkiline gönderilen Beşiktaş ...

Noterliği'nin 01.02.2013 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin müvekkiline tebliğ edilemediğini, sonrasında tekrardan Tebligat Kanunu m.21'e göre tebliğ yapılmadığını, Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarında kefil yönünden sözleşmede belirtilen adrese tebligat yapılmasının mümkün olmadığını, 6-İhtarnamenin iade edildiği tebligat da Tebligat Kanunu hükümlerine aykırı şekilde merciine iade edildiğini, söz konusu tebligatta müvekkilinin tevziat saati içerisinde konutu terk edip etmediği,

nereye gittiği, ne zaman geleceği gibi sorulması zorunlu olan soruların sorulmadığını ve beyanda bulunan komşunun adı, soyadı, imzasının alınmadığını, söz konusu tebligatların bu yönüyle denetime elverişsiz olup usule aykırı olduklarını, 7-Bunun yanında söz konusu ihtarnamede alacak kalemlerinin belirtilemediğini, borç tipi olarak Serbest gibi ne anlama geldiği müphem olan ifade kullanıldığını, bu yönüyle de davacının keşide ettiği ihtarnamenin müvekkilimi temerrüde düşürmesinin hukuken mümkün olmadığını, 8-Müvekkiline tebliğ edilemeyen ihtarnamede 5.875,80-TL asıl alacağın 5 iş günü içerisinde ödenmesinin ihtar edildiğini,

halbuki huzurdaki davada sanki 8.497,20-TL asıl alacağın tamamının ihtarnameye konu edilmiş ve temerrüd oluşmuş gibi hukuka aykırı şekilde karar verildiğini, 9-818 Sayılı Borçlar Kanunu m.490'da kefilin akdi faizden sorumluluğu düzenlendiğini, BK m.490 2. ve 3. fıkralarının: "Kefil, alacaklının metalibini ifa ederek dava ikamesini bertaraf etmek için kendisine vakıt ve zamaniyle ihtar vuku bulmuş olmadıkça asıl borçlu aleyhinde ikame olunan dava masrafını edaya mecbur değildir.

Faiz verilmesi şart edilmiş ise kefil ancak işlemekte olan faiz ile beraber işlemiş faizden bir seneliğini vermekle mükelleftir." şeklinde olduğunu, Kanunun bu emredici hükmüne karşılık, taraflar arasındaki sözleşmenin 16.2 maddesinin geçerliliğinin bulunmadığını, bu nedenle müvekkilinin kefil sıfatı ile temerüt faizinin tamamından sorumlu tutulmasının hukuka açıkça aykırı olduğunu, müvekkilinin ancak bir senelik faizden sorumlu tutulabileceğini, 10-İdari para cezalarının belirli bir süre içerisinde itiraz edilebilir nitelikte cezalar olduğunu,

davacının şirkete gönderilmiş olan idari para cezalarından müvekkilinin çok sonradan bilgi sahibi olması ve süresi içerisinde itiraz etme hakkını kullanması gerekirken bu cezalardan müvekkilinin huzurdaki dava içeriğinden haberdar olmasının hukuktan uzak bir durum olduğunu, 11-Aynı şekilde OGS kaçak geçiş cezalarına ilişkin olarak da, durumun benzeri bir nitelik taşıdığını, araca kesilen OGS cezalarında, araç sahibinin anlık müdahalelerde bulunulması gereken bir takım aksaklıkların olabileceğinin günlük hayatta sık rastlanan bir durum olduğunu, bu aksaklıkların çoğu zaman itiraz üzerine düzeltildiğini, ancak,

müvekkilinin söz konusu cezalardan dava tarihi itibari ile haberdar olduğunu, bilirkişi raporunda müvekkilinin temerrüde düştüğü ifade edilen ihtarname de alacak kalemi olarak SERBEST ifadesi ile idari para cezalarına etkin itiraz hakkının kullanılmasının engellendiğini, 12-Eğer ki, söz konusu cezaların davacı şirkete tebliğ edildiğinde davacı şirket tarafından müvekkiline bildirim yapılsaydı, dava konusu idari para cezalarının hiç var olmayabileceğini, davacının, açıkça müvekkilinin hak arama özgürlüğünü engellediğini, 13-Müvekkili aleyhine hükmedilen icra inkar tazminatının da, usul ve yasaya aykırı olduğunu,

müvekkilinin kefil olduğu finansal kiralama sözleşmesinden kaynaklanana asıl borcun tamamının ödendiğini, bu hususun taraflar arasında çekişme konusu olmadığını, 14-Davacı şirketin talep ettiği alacak kalemlerine ilişkin açıklamasının "SERBEST BORÇ" şeklinde olduğunu, davacı şirketin ancak huzurdaki davada alacak kalemlerinin açıkça belirtimesinin, taleplerinden sonra beyan dilekçesi ile dava konusu idari para cezaları ve MTV ödemelerini açıkladığını, belirterek İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/142 Esas, 2017/68 Karar sayılı 6.2.2017 tarihli kararının kaldırılmasına,

davanın esastane reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava, İİK 67 maddesi gereğince, Finansal Kiralama Sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsiline yönelik davacı tarafından davalılar aleyhinde, İstanbul ...İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında, 8.830,89-TL asıl alacak, 4.285,67 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 13.116,56 TL alacağın, asıl alacağa işleyecek yıllık %50 oranında faizi ile tahsili için 20.12.2013 tarihinde ilamsız takip başlatıldığı, davalı/borçlular vekilinin 20/01/2014 tarihli dilekçesi ile müvekkilinin alacaklı görünen tarafa herhangi bir borcu olmadığını, bu sebeple takibe, borca, ödeme emrine, faiz oranına ve işlemiş faize itiraz nedeniyle takibin durduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece bilirkişi raporu alınmış, raporda, dava konusu ... numaralı Finansal Kiralama Sözleşmesi gereği davalı yanın kira borcunu ödemiş olduğu, ancak 6361 sayılı Finansal Kiralama Kanunu 32. Maddesi gereği sözleşmeden doğan satın alma hakkını kullanmadığı, takip tarihi itibariyle ödenmeyen motorlu taşıtlar vergisi, trafik ceza ve OGS idari para cezalarından kaynaklanan 8.497,20 TL borcu olduğu, davalının araçlara ait MTV den ihtarname tarihi itibariyle 5.875,80 TL, dava tarihi itibariyle 9.950,84 TL borcu olduğunun davacıya ait ticari defterlerde kayıtlı olduğu,

davacının takip talebi ile 8.830,89 TL asıl alacak, 4.285,67 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 13.116,56 TL talep ettiği, davacının takip tarihi itibariyle 8.497,20 TL asıl alacak, 4.013,21 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 12.510,41 TL talep edebileceği, 606,15 TL fazla talebin yerinde olmadığı ve davacının 8.497,20 TL alacağına takip tarihinden itibaren yıllık %50 oranından faiz işletilmesi gerekeceği tespitleri yapılmıştır. Dosya kapsamına göre, davacı ile dava dışı ...

Nakliyat ve Tic.Ltd.Şti arasında Beşiktaş ... Noterliğinin 18.07.2005 tarih ve ... yevmiye numaralı ... sözleşme numaralı finansal kiralama sözleşmesi ve Beşiktaş ...

Noterliğinin 16.02.2009 tarih ... yevmiye numaralı tadil sözleşmesi ile finansal kiralama sözleşmesi düzenlendiği, davalıların, sözleşmeyi müşerek ve mütesselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, Sözleşmenin 16. Maddesinde kefalet limitlerinin düzenlendiği, kiralayan davacının alacağı için işlemiş ve işleyecek faizlerden kefillerin tamamen sorumlu olduğunun kabul edildiği, Sözleşmenin 10. maddesinde, sözleşmenin herhangi bir aşamasında ödenmesi icap eden MTV vb. diğer vergilerin kiracı tarafından ödeneceğinin belirlendiği, Sözleşmenin 22. Maddesinde, temerrüt tarihinde ...

Bank A.Ş'nın kısa vadeli kredilere uyguladığı en yüksek kredi faiz oranın iki buçuk katı oranında hesaplanacağının belirlendiği, ... Bankasında kısa vadeli kredilere uygulanan en yüksek faiz oranının, gelen müzekkere cevabında %60 olarak faiz uygulandığının bildirildiği, davacı tarafın buna göre %150 oranda faiz talep edebileceği, fakat icra takibinde, yıllık %50 oranında faiz uyguladığı anlaşılmıştır.

Sözleşme uyarınca dava dışı şirketin ve davalıların kira borcunun bulunmadığı, ancak dava dışı şirket tarafından satın alma opsiyon hakları, kullanılmadığından kiralayanın mülkiyetinin halen davacı tarafta gözüktüğü görülmektedir. Davacı taraf Beşiktaş ...

Noterliğinin 01.02.2013 tarihli ... sayılı ihtarname keşide etmiş, ihtarname dava dışı asıl borçluya 05.02.2013 tarihinde, her iki davalıya da 02.05.2013 tarihinde tebliğe çıkarılmış, fakat adres değiştirme nedeniyle ve yine adreslerinin bilinmediğinden iade edildiği anlaşılmış olmakla birlikte, Sözleşmede, kiralayan ile müteselsil kefillerin ödeme planında belirtilen adreslerinin tebligat adresleri olduğu, belirtilen bu adreslere yapılacak olan her türlü tebligatın kendilerine yapılmış olacağı, Tebligat Kanunun 35. Maddesi ile icra ve iflas kanunun 21 maddesinde belirtilen usullerin uygulanacağının taraflarca kabul edildiği,

fakat ihtarnamenin ve icra dosyasında ödeme emirlerinin tebligatlarının, sözleşme gereğince TK 35 ve 21.maddelerine uygun bir şekilde yapılmadığı, bu nedenlerle yapılan tebligatların usulüne ve sözleşmeye uygun yapılmış olduğunun kabul edilemeyeceği, davalılar usulüne uygun şekilde temerrüde düşürülmediğinden işlemiş faiz talebinin bu kararının yerinde olmadığı, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebinde haklı olduğu anlaşılmaktadır.

Sözleşmeye göre yukarıda da açıklandığı gibi, sözleşmenin herhangi bir aşama- sında ödenmesi icap eden MTV vb. diğer vergilerin kiracı tarafından ödeneceğinin belirlendiği, MTV ve idari para cezalarının sözleşmeden kaynaklandığı ve bunların ödenmemesinin davalıların borçluyla birlikte sorumlu oldukları, MTV döneminin borçlu tarafından takibi gerektiği, yine borçlunun, araçtan ekonomik verim sağlayan ve fiili hakimiyeti elinde bulunduran konumunda bulunduğu, kiralama konusu aracın otoyollardan kaçak geçişleri ve bundan doğacak idari para cezalarının takibini yapmakla mükellef olduğu,

bunun sorumluluğunun, araç, uhdesinde olmayan davacı kiralayana yüklenemeyeceği, bu nedenle davalıların vergi ve cezalardan kaynaklanan zararın oluşmasında ve artmasında davacı şirketin sorumlu olduğuna dair davalı vekili istinafının sözleşmeye uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Yine davalı vekilince, alacağın likit ve bilinebilir olmadığı gerekçesiyle mahkemece icra inkar tazminatına hükmedilmesine itiraz etmiş, yapılan incelemede, takip konusu alacakların nevi olarak belli ve bilinebilir olduğu, icra inkar tazminatına hükmedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda açıklandığı üzere davalı vekilinin temerrüt ve işlemiş faiz yönünden yaptığı istinaf başvurusunda haklı diğer başvuru sebeplerinde ise haksız olduğu anlaşıldığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüyle, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince kaldırılmasına, fakat bu hata yeniden yargılamayı gerektirmediğinden,

resen davanın kısmen kabulüyle, dier kısımları aynı kalacak şekilde, takibe yapılan itirazın iptaline, takibin 8.497,20 TL asıl alacak üzerinden devamına, davalılar usulünce temerrüde düşürülmediğinden işlemiş faiz ve fazlaya ilişkin talebin reddine, asıl alacak miktarı likit ve bilinebilir olduğundan asıl alacak üzerinden işleyecek %20 icra inkar tazminatının davalılardan müteselsilen tahsiliyle davacıya verilmesine dair karar verilmesi sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.