İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2020/1635 K.2023/579

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili şirketlerden davacı .../ nin marka hakkını haiz olduğu ve 2012 yılında davacı ... Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi’ne devir ettiği ...,...” Ve ...” ibareli prezervatif ürünlerinin, Türkiye’de tek yetkili satıcısının davacı ...

Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi olduğunu, bu ürünlerin taklit edilerek, davalı şirket tarafından yurt dışından sahte olarak ürettirilip, Türkiye'ye ithalatının yapıldığını, taklit ürünlerin Derince Gümrük Müdürlüğü gümrük sahasına getirildiği ve ithalat işlemlerinin başlatıldığını, davalı “..." tarafından, ... numaralı konteyner içinde ... ürünün ... numaralı beyanname ile ithal edilmek istendiğini, Körfez Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/3318 Soruşturma sayılı dosyası ile davalı hakkında gerekli şikâyetlerin yapıldığını, el koyma kararı verildiğini,davayı eyleminin marka hakkını ihlal ve haksız rekabet ettiğinin tespitine,

şimdilik 10.000 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline,ürünlerin imhası ve hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava edilmiştir.

Davacılar 21/11/2018 tarihli ıslah dilekçesi ile dava dilekçesinde yer alan 10.000 TL maddi tazminat talebini 21/06/2018 tarihli bilirkişi heyeti raporunun sonuç kısmında yer alan 2-b seçeneğine göre 26.098,56 TL olarak ıslah ettiklerini, 10.000 TL olan kısım için dava tarihinden, 16.098,56 TL olan kısım için 21/11/2018 ıslah tarihinden itibaren ticari avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmişlerdir. İlk Derece Mahkemesince.

"Gümrük Muhafaza memurlarınca düzenlenen 10.08.2015 tarihlî Araştırma Tutanağında. Beyannamenin 1. Kaleminde Çin Menşeli (Poliüretandan prezervatifler) 120.900 adet beyan edilen beyanname eki faturada toplam fiyatı 4.774 USD (13.269,33 TL) prezervatif olarak beyan edilen eşyanın, tespit edilen toplam prezervatif kutu adedi 88.320 kutu olduğu ancak 32.580 kutu prezervatifin eksik olduğunun gümrük raporlarında belirlendiği,

ürünlerin gumrüklenmiş değeri , alış fiyatları ortalaması ile alış bedelleri, ürünlerin davacı şirket tarafından gümrük masrafları ile birlikte maliyet bedelleri keza ürün başına ortalama maliyeti, iç piyasada girmiş olsaydı Satıştan indirimlerin net satışlara oranı ile satıştan indirimler düşüldükten sonra ürün başına ortalama satış fiyatı ile davacı şirketin 2015 yılı 3. dönem gelir tablosu verilerine göre,

satışı yapılan tüm ürünler içerisinde dava konusu ürünlerin karlılık oranı da ayırt edilemediğinden genel karlılık oranı : faaliyet karı / net satışlar ortalamasına göre somut olayda hakkaniyete uygun hesaplama bilirkişilerce 5.954,32 TL olarak belirlindiğinden bu bedel BK hükmelerine göre de mahkememizce uygun görülerek davacının maddi tazminat talebinin 5.954,32 TL yönünden kabulüne , fazlaya dair istemlerin reddine" gerekçesiyle davanın kısmen kabul kısmen reddine, davalının davacıya ait tescilli marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine,

marka hakkını ihlal nedeniyle somut olayın özelliklerine göre hesaplanan 5.954.32 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 10.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, mahkemece verilen ihtiyati tedbirin karar kesinleşene kadar devamına, karar kesinleştiğinde yatırılan teminatın davacı yana iadesine, karar kesinleştiğinde taklit ürünlerin imhasına,

karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davalılardan tahsiline, karar verilmiştir. Davacı ... Tüketim Ürünleri San.

Ve Tic. vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkeme kararının gerekçesiz olduğunu, maddi tazminat ve manevi tazminata hangi gerekçelerle hangi değerlendirme ve tespitleri yaptığını gerekçeli kararda belirtmediğini, bilirkişi raporuna atıf yapılmasının kararın gerekçeli olduğuna ilişkin kanaat uyandırmadığını, mahkeme tarafından eksik inceleme neticesinde fahiş derecede hatalı hesaplamalar ile oluşturulan bilirkişi raporuna atıf yapılmasının doğru olmadığını, dosyada mübrez bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeksizin verilen kararın hukuka aykırı olduğunu,

Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/3318 CBS soruşturma nolu dosyasında düzenlenen bilirkişi raporunda .. tescilli markanın ayırt edici karakterlerini zedeleyeceği sonuç ve kanaatine varıldığını, aynı şekilde İstanbul 1. FSHHM'nin 2015/57 D.İş sayılı dosyası nezdinde yapılan tespitte ürünlerin sahte olduğu olgusuna ilişkin olarak öne sürülen farklılık kriterlerinin somut olaydaki ürünlerde gözlemlendiği kanaatine varıldığının belirtildiğini,

hukuka aykırılığın vuku bulduğu dönemde yürürlükte bulunan 556 KHK'nin 66. maddesi (A bendinde yer alan) marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı marka sahibinin markanın kullanımı ile elde edebileceği muhtemel gelire göre hesaplama yapılması gerektiğini, 26/07/2017 tarihli bilirkişi kök raporunda ve 11/06/2018 tarihli bilirkişi ek raporunda muhtemel gelirin fahiş derecede hatalı hesaplandığını,

Derince Gümrük Müdürlüğü beyannamesindeki ithalat verilerine göre 120900 kutu ürünün ele geçirildiği belirtilmişken bilirkişilerce 88320 adet ürün üzerinden maddi tazminat hesaplanmasının ve mahkemece bu doğrultuda karar verilmesinin yerinde olmadığını, benzer nitelikte olan İstanbul 1. FSHHM'nin 2017/16 E. sayılı dosyasında ibraz edilen 28/11/2017 tarihli bilirkişi raporunda SMK 151/2(a) uyarınca müvekkil şirketlerin elde edeceği muhtemel gelirin 519.985,44 TL olarak hesaplandığını, yapılan hesaplamaya göre tek bir kutu "Okey" markalı ürün satışından elde ettiği kârın 0,06 kuruş olarak değerlendirildiğini,

emsal nitelikteki bilirkişi raporunda ise kutu başı faaliyet karlılığının 12,22 TL olarak hesaplandığını, müvekkil şirkete ait ticari defterler incelendiğinde de bir kutu ürün satışından çok daha yüksek oranda kâr elde edeceğinin açık olduğunu, yoksun kaldığı kazanç hesabından 1 kutu ürün üzerinden yapılan brüt kâr miktarının tespit edilmesi gerektiğini, hesaplamalara esas alınan dava konusu ürünlerin adetinin tespitinde gümrük beyannamesindeki ithalat verileri yerine gümrük muayene memurlarının sayım verilerinin hesaplamaya esas alınamayacağını, Derince Gümrük Müdürlüğü'nde 31.07.2015 tarihli ve ... beyanname numarasıyla işleme alındığı.

120.900 adet ürünün ele geçirildiği, Gümrük Muayene Memurları tarafından yapıldığı belirtilen sayımda 32.580 kap eksik olduğunu, toplam 88.320 adet prezervatif sayımı yapıldığı gerekçesiyle, Bilirkişilerce 88.320 adet ürün üzerinden tespit ve değerlendirme yapıldığını, ancak gümrük beyannamesindeki ithalat verilerindeki ürün adet sayısının, gümrük memurlarının sayımında raporlanan ürün adet sayımına göre öncelikli olarak dikkate alınması gerektiğini, eksik inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporuna istinaden karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, manevi tazminat miktarının da yerinde olmadığını,

müvekkil şirket adına tescilli "..." ibareli marka ürünlerin sahtelerinin davalı tarafından piyasaya sürülmek suretiyle müvekkil şirketin tüketicileri nezdinde gerek markasına ve gerekse endüstriyel tasarımlarına duyulan güvenin olumsuz etkilendiğinin aşikar olduğunu, manevi tazminat yönünden de kararın kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı istinaf dilekçesinde özetle; kendisine verilen cezayı kabul etmediğini, yurt dışında istediği ürünlerin bu ürünlerle herhangi bir alakası olmadığını, istediği ürünlerin markasız olduğunu, kendisine geldiğinde farklı geldiğini, bu marka ile herhangi bir ilgisi olmadığını, mağduriyetinden dolayı hakkında açılan davada kendini ifade edemediğini ve avukat tutamadığını, para cezasını ödeyecek durumu olmadığını beyan ederek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davanın konusu, marka hakkının ihlal ve haksız rekabetin tespiti ile maddi ve manevi tazminat talebidir. Körfez Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2015/3318 Soruşturma nolu dosyasında Kocaeli FSHCM'de kamu davası açılması için fezleke düzenlenmiştir.

07/08/2015 tarihli polis memurları tarafından düzenlenen raporda sondajlama usulüyle toplam 40 kutu numune alındığı belirtilmiştir. Kocaeli Gümrük Muhafaza Kaçakçılık ve İstihbarat Müdürlüğü tarafından Körfez CBS'ye yazılan 10/08/2015 tarihli yazıda 32580 eksik olduğu, toplam 88.320 kutu prezervatif olduğu, .... A.Ş. tarafından eşyanın kıymetinin düşük beyan edildiğinin belirtildiği açıklanmıştır.

Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 26/07/2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda. 88.320 kutu taklit ürün ile ilgili olarak dava konusu ürünlere ilişkin net satışlarındaki azalışa ve 2015 yılı üçüncü dönem faaliyet karına göre 556 sayılı KHK'nin 66(a) maddesinde yer alan marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı marka sahibinin markanın kullanması ile elde edebileceği muhtemel gelire göre yoksun kalınan kazancının 5.364,05 TL olduğu belirlenmiştir.

Aynı bilirkişilere ait 11/06/2018 tarihli bilirkişi heyet raporunda, bu bağlamda davalının kullanımının davacının marka hakkına tecavüz ettiği, davacı şirketin 556 sayılı KHK 66(a) maddesi gereğince,

satıştan mahrum kaldığı ürün miktarında elde edebileceği yoksun kalınan kazanç yönünden davalı adına tescilli gümrük beyannamesindeki ithalat verilerine ve gümrük muayene memurlarının sayımına göre olmak üzere iki türlü hesaplamada a) gümrük beyannamesindeki ithalat verilerine göre 120.900 adet dava konusu ürünlerin net satış tutarı olarak hesap edilen 1.190.865,00 TL üzerinden 2015 yılı üçüncü dönem gelir tablosu verilerinden elde edilen %0,50 kârlılık oranı uygulanmak suretiyle davacı şirketin davacıdan talep edebileceği maddi tazminat miktarının 5.954,32 TL olduğu,

şayet sektördeki kârlılık oranı dikkate alınacak olursa toptan satış asgari net kârlılık oranı %3 uygulanmak suretiyle davacı şirketin 35.725,95 TL maddi tazminat talep edebileceği, Gümrük Sayım Memurlarının sayımına göre 88.320 adet dava dosyası ürünlerin net satış tutarı olarak hesap edilen 869952 TL üzerinden 2015 yılı üçüncü dönem gelir tablosu verilerinden elde edilen %0,50 karlılık oranı uygulanmak suretiyle davacı şirketin davalıdan talep edebileceği maddi tazminat miktarının 4349,76 TL şayet ilgili sektördeki karlılık oranı dikkate alınacak olursa %3 uygulanmak suretiyle davacı şirketin 26.098,56 TL maddi tazminat talep edebileceği

belirtilmiştir. Mahkemece maddi tazminat yönünden gümrük beyannamesindeki ithalat verilerine göre 120.900 adet dava konusu ürünleri net satış tutarı üzerinden hesaplanan miktarda 2015 yılı üçüncü dönem gelir tablosu verilerinden elde edilen %0,50 karlılık oranı uygulanmak suretiyle maddi tazminat miktarının 5.954,32 TL olduğu kabul edilerek bilirkişi raporunda bu miktar üzerinden tespit edilen değer üzerinden maddi tazminata hükmedilmiştir.

Dava tarihi itibariyle 556 sayılı KHKnin uygulanması gerekmektedir. 556 sayılı KHK'nın 66. maddesinde; yoksun kalınan kazancın ne şekilde tespit edileceği belirtilmiş olup bu maddeye göre yoksun kalınan kazanç; marka sahibinin uğradığı zarar, sadece fiili kaybın değerini değil, ayrıca marka hakkına tecavüz dolayısıyla yoksun kalınan kazancı da kapsar.

Yoksun kalınan kazanç, zarar gören marka sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden birine göre hesap edilir:a) Marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, marka sahibinin markanın kullanması ile elde edebileceği muhtemel gelire göre,b) Marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre,c) Marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeline göre.Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle markanın ekonomik önemi,

marka hakkına tecavüz edildiği anda geçerlilik süresi ve tecavüz sırasında markaya ilişkin lisansların sayısı ve çeşidi gibi etkenler gözönünde tutulur.

Davacı tarafından ıslah dilekçesinde maddi tazminat talebinin bilirkişi raporunun sonuç kısmında yer alan 2-b seçeneğine (88320 adet dava konusu ürünlerin sektördeki karlılık oranı dikkate alınarak %3 uygulanmak suretiyle 26.098,56 TL) göre ıslah ettiklerini beyan ettiği bu durumda davacı tarafından gümrük beyannamesindeki ithalat verilerine göre 120.900 adet değil gümrük muayene memurların sayımına göre 88.320 adet üzerinden hesaplama yapılmasının kabul edildiği bu nedenle mahkemece 120.900 adet üzerinden yapılan hesaplama kabule göre yerinde değildir.

Ancak aleyhe bozma yapılamayacağından davalının istinafında da açıkça miktar yönünden bir itiraz bulunmadığından, bu husus re'sen gözetilmemiştir.Gümrük sahası da ülke sınırları içerisinde olup, bu yer bakımından 556 Sayılı KHK.nın uygulanmayacağı yönünden bir hüküm de mevcut bulunmadığı gibi 556 Sayılı KHK.nin 62 nci maddesi uyarınca manevi tazminata hükmedilmesi için marka hakkının tecavüze uğramış olmasının yeterli olmasına göre mahkemece 556 Sayılı KHK’nın 62/1-b maddesi uyarınca uygun bir manevi tazminata hükmedilmesinde de usul ve yasaya aykırılık bulunamamıştır (Bkz.

Dr. Hakan Karan, M.Kılıç, Markaların Korunması 556 Sayılı KHK Şerhi ve ilgili mevzuat, Y.11.H.D.12.03.2001 Tarih, Esas 2000/11030, Karar 2001/1815). Manevi tazminatın da hakkaniyete uygun olduğu anlaşılmıştır.

Saptanan ve hukuksal durum bu olunca; tarafların dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında usul ve esas yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla yapılan inceleme neticesinde davacılar vekilinin istinaf başvurusunun ve davalının istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm

kurulmuştur.