İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2020/535 K.2021/1125

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkilinin, davalıya hastalarında kullanılmak üzere medikal malzeme sattığını, davalının 2011 ve 2012 yıllarında satın aldığı mallar nedeni ile oluşan borcunu zamanında ödemediğini, davacının davalıya İzmir ...

Noterliğinin 25.5.2012 tarih ve ... sayılı hesap mutabakatı konulu ihbarnamesi gönderdiğini ve davalının Diyarbakır ...Noterliğinin 12.6.2012 tarih ve ... sayılı ihtarı ile hesap mutabakatı ihbarnamesine itiraz ederek ihtarnamesi ekinde kendi cari hesap ekstresini gönderdiğini, davalının gönderdiği cari hesap ekstresinde usulsüz kayıtların mevcut olduğunu, davacının davalıdan herhangi bir hizmet almadığı halde cari hesap ekstresinde “ verilen hizmet faturası “ adı altında kayıtlar olduğunu, bu kayıtların dayanağı faturaların da davacı müvekkiline tebliğ edilmediğini, müvekkilinin 702,00 TL'lik faturasının davalı kayıtlarına işlenmediğini,

müvekkilinin diğer faturalarının davalının ihtarname ekinde gönderdiği cari hesap ekstresinde mevcut olduğunu, davalı kayıtları usulsüz olduğundan, davalının cari hesap ekstresinin davacı tarafından kabul edilmediğini, müvekkili tarafından davalıya Beşiktaş ...Noterliğinin 15.3.2013 tarih ve ... sayılı ihtarnamesini göndererek alacakların ödenmesini ihtar ettiğini, davalının, davacı ile hesap mutabakatı yapılmadığından bahisle 11.4.2013 tarihinde takibe konu borcun tamamına itiraz ettiğini, davalının aldığı malların bedeli faturalar ile ödemelerinin belgelerle sabit olduğunu,

davalı itiraz dilekçesinde takip alacaklısı firma ile müvekkili şirket arasında yoğun bir fatura trafiği söz konusu olduğundan, ve ara ara kısmi ödemeler gerçekleştiğini beyan ederek taraflar arasındaki ticari ilişkinin varlığını kabul ettiğini, davalıya satılan malların hastanelerinde tedavi gören hastaların ameliyatlarında kullanıldığını, hastalarının adının da faturalarda mevcut olduğunu belirterek itirazın iptali ve takibin devamın, alacağa 01/04/2013 takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Özel hastaneler ile tüm medikal firmalar arasında mevcut teamül gereğince davacı ile müvekkili hastane arasında konsiye satış ilişkisi mevcut teamül gereğince davacı şirket ile müvekkili hastane arasında da konsiye satış ilişkisi mevcut olup, ilgili uygulama çerçevesinde medikal ürünler, firmalarca, hastalarda kullanılmak üzere hastaneye bırakıldığını ve cerrahide, hastaların tedavilerinde kullanılan işbu ürünler, hastaların sosyal güvencilerine göre SGK ya da özel sigorta şirketlerine fatura edildiğini,

akabinde ilgili kurumlardan tahsil edilen medikal malzeme bedelleri iade fatura düzenlenerek iskonto kesintisi sonrasında medikal firmalara ödendiğini, müvekkili tarafından davacıya 7.2.2012 tarihli 10.433,97 TL ve 899171 numaralı 1.693,01 TL tutarlı 2 adet ve 16.5.2012 tarihinde ise bir adet olmak üzere iade faturaları gönderildiğini, davacının anlaşmaya aykırı davranarak vadesinden önce yani malzeme bedelleri ilgili kurumlardan tahsil edilmeksizin icra takibine geçildiğinden icra takibinde yer verdikleri hesap mutabakatının sağlanamadığı yönündeki itirazlarının haklılığının sabit olduğunu,

davacının teamüllere aykırı davranarak henüz hesap kat edilmeden icra takibine geçtiklerini, mevcut icra takibine itirazlarının haklı olduğunu, faturaların ve faturalara konu ürünlerin teslim alındığına dair dosyada herhangi bir delil olmadığını, öncelikle teslim iddiasının ispatının gerektiğini belirtmiş, 2.cevap dilekçesinde ise;

özel hastaneler ile medikal firmalar arasında yıllardır süre gelen teamül gereği, davacı tarafça icra takibine konu edilen faturalar içeriğinde yer alan tıbbi malzemeler için fatura tanzim edilerek müvekkili şirkete gönderildiğini, akabinde taraflar arası mevcut konsinye satış ve iskonto anlaşması gereğince, müvekkili şirket tarafından taraflarca belirlenen ve mutabık kalınan iskonto oranı üzerinde iade fatura tanzim olunarak davacıya gönderildiğini, müvekkilinin bu tahsilat işleminden elde edebildiği tek kârın da davacı firmaya yaptığı iskonto uygulamasından olduğunu, iskonto uygulamasının yapılmaması durumunda ise,

müvekkilinin bila bedelli bir hizmet vermesi hali doğacağı ve zarar edeceğini, iskonto bedelinin bu noktada taraflar arasında konsinye satış sözleşmesinden doğan ve müvekkiline ödenmesi gereken komisyon bedeli olduğundan tereddüt bulunmadığını, mevcut iskonto anlaşmasından doğan ve teamül halinde tüm medikal firmalarla hastaneler arasında uygulanan kesintiyi ifade ettiğini, sevk irsaliyelerinde ürünlerin müvekkilince teslim alındığına dair hiçbir imza ve kaşenin bulunmadığının açıkca görüldüğünü, belirterek, davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesince; ''Tüm dosya kapsamı incelendiğinde, taraflar arasında yazılı bir sözleşme olmamakla birlikte, fiili ve ticari ilişkinin mevcut olduğu, davacı davalıya çeşitli medikal malzemeler sattığı anlaşılmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda belirtildiği üzere, davacının düzenlediği takibe ve davaya konu cari hesap ekstresini oluşturan faturaların davalı ticari defterlerinde kayıtlı olduğu ve davacı kendi defterlerinde davalıdan takip tarihi itibariyle 28.414,02 TL alacaklı durumda olduğu, davalının defterlerine göre ise, davalının davacıya takip tarihi itibariyle 13.662,97 TL borçlu durumda olduğu aradaki 14.751,05 TL farkın davalının davacıya düzenlediği davalı ticari defterlerinde kayıtlı davacı ticari defterlerinde kayıtlı olmayan 7.2.2012 tarihli ... numaralı 10.433,97 TL , 7.2.2012 tarihli ...

1.693,91 TL 16.5.2012 tarihli ... numaralı 2.624,07 TL lik iade faturalardan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

Davalı taraf her ne kadar taraflar arasında konsinye satış ilişkisi olduğu, hastalarda kullanılan malzeme bedellerinin ilgili kurumlardan tahsil edildikten sonra medikal malzeme bedelleri iade fatura düzenlenerek iskonto kesintisi sonrasında davacıya ödeneceğini iddia etmiş ise de, taraflar arasında fiyat farkı faturası düzenlenmesine ilişkin yazılı bir sözleşme bulunmadığı ve ayrıca iade faturaların davacı şirkete iade edildiği ispata elverişli yasal deliller ile kanıtlanmadığı,

bu itibarla davalıya teslim edilen medikal malzemelerden dolayı davacının takip tarihi itibariyle davalıdan 28.414,02 TL alacaklı olduğu anlaşılmakla davalının icra takibine haksız itirazının iptali ile takibin devamına, davalının aleyhine girişilen icra takibinin tamamına haksız ve kötüniyetli olarak itiraz ettiği, dava ...nun 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davası olup, icra takibi cari hesaptan kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olduğu,

bu durumda açılan itirazın iptali davasında hüküm altına alınan alacak bilinebilir, bir başka deyişle likit olduğundan hükmedilen miktarın % 20'si oranında ...nun 67. maddesi uyarınca davacı yararına tazminata hükmedilmesi gerektiğine'' karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; - Davacının alacak iddiasının ancak SGK tarafından faturaya konu malzeme bedellerinin müvekkili şirkete ödendikten sonra muaccel hale geleceğini, İlk Derece Mahkemesince 20.01.2015 Tarihinde SGK'ya söz konusu medikal malzemelerin bedellerinin SGK' dan tahsil edilip edilmediği hususunda müzekkere yazılmış ise de müzekkere cevabı beklenilmeksizin alınan bilirkişi raporlarıyla hüküm kurulduğunu, davacı şirketçe teamüle aykırı davranılarak SGK'dan henüz hesabın kat edilmediği yani müvekkilleri açısından borçlu sıfatının kurulmadığı bir dönemde icra takibine geçildiğini,

davacı tarafın mal teslimine yönelik teslim alan hanesi isim ve imza içerir sevk irsaliyesini sunamadığını ve mal teslimi yönünden medikal malzemelerin hangi hastalarda kullanıldığına dayanıldığını ve bu doğrultuda SGK'ya müzekkere yazılarak davacı tarafın faturalara konu malzemelerin hastalarda kullanıldığına dair iddiasının ispat edilmesi için deliller toplanıldığını, SGK tarafından davaya dayanak faturalara konu malzemelerin bedellerinin müvekkili şirkete ne zaman ödendiği ile kesinti yapılıp yapılmadığı bilgilerinin sunulmadan hazırlanan rapor bulunduğundan eksik inceleme nedeniyle kararın kaldırılması gerektiğini,

- Her ne kadar 3 adet iade faturaların davacı tarafa gönderilmiş olduğu sabit olsa da, 20.05.2017 tarihli dilekçe ile davacı şirket yetkilisinin isticvabına karar verilerek mng. kargo ile fiyat farkı faturalarının gönderilip gönderilmediğinin ve anılan kargo ile ne teslim alındığının açıklattırılması talep edildiğini ve söz konusu isticvap taleplerinin reddine karar verildiğini, davacı medikal firmaya fiyat farkı faturası olan 07.02.2012 tarihli ... numaralı 10.433,97-TL tutarlı, ... numaralı 1.693,01-TL tutarlı ve 16.05.2012 tarih,

... numaralı 2.624,07-TL tutarlı olmak üzere 3 adet iade fatura gönderilmiş olduğunu bu 3 adet faturanın mahsup edilerek sonuca gidilmesi gerektiğini, 3 adet iade faturasının davacı medikal firmaca teslim edilen ürünlerin piyasa rayicinin çok üstünde bir tutarla satışa sunulmuş olmasından sebep düzenlendiği bu nedenle fahiş faturalandırmaya ilişkin araştırma yapılmadan karar verilebilmesinin mümkün olmadığını, her ne kadar ...

Kargo “Ambar Tesellüm Fişi”nde açıkça iade faturalar yazmamakta ise de, söz konusu kargo ile müvekkili hastane tarafından davacı firmaya iade fatura dışında herhangi bir evrak gönderilmesinin mümkün olmadığını, Yerel Mahkeme kararında her ne kadar " iade faturaların davacı şirkete iade edildiği ispata elverişli yasal deliller ile kanıtlanmadığı" denilmiş olsa da kargo şirketi ile yapılan yazışmada 23.02.2012 tarihinde faturaların gönderildiğinin belirlendiğini, bu şartlar altında önce şirket yetkilisinin bu konuda isticvabı, akabinde bu gönderinin yahut içinde farklı birşey bulunduğu hususunda,

davacı tarafa yemin teklif etme haklarının hatırlatılmasının gerektiğini, - Alacak iddiasının likit olmaması ve itirazlarının haklılığı nedeniyle davacının yasal koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, bu husus dikkate alınmasızın icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu tüm açıklanan nedenlerle istinaf başvuru taleplerinin kabulü ile aleyhlerine icra inkar tazminatına hükmeden İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, faturadan kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptaline ilişkindir.

Konsinye satış, hukuki niteliği itibariyle komisyon sözleşmesi niteliğinde olup malın mülkiyet devri yapılmaksızın, mal satış sorumluluğunu üstelenen bir kişiye (komisyoncuya) gönderilmesi ve ödemenin mal satışından sonra yapılmak şartıyla işleyen bir satış şeklidir.

Komisyon sözleşmesinin düzenlendiği Türk Borçlar Kanunu'nun 532-546 maddeleri hükümlerine satım için kendisine mal tevdi edilen kişi sattığı veya iade etmekten kaçındığı malın bedelini satım için bırakana ödemekle yada satılmayan malı geri vermekle yükümlüdür. Mal satımı için bırakan malı geri isteğini karşı tarafa ihtar yoluyla bildirmelidir.

Davalı taraf her ne kadar taraflar arasında konsiyene satış olduğu savunmasında bulunmuş ise de, delil olarak sunulan belgeler arasında satışın konsiye satış olduğu hususu kanıtlanamamış ve davacının da bu satış şeklini kabul etmemiş olduğu anlaşılmakla SGK cevabının beklenilmesinin gerekmediği ve bu yöndeki istinaf isteminin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Davalı vekili mahkemece iade faturasının kargo ile davalıya teslim edildiğinin dikkate alınmadığını ve davacıya yemin delilinin hatırlatılmadığını istinaf sebepleri olarak ileri sürmüş ise de, İlk Derece Mahkemesinde gösterilmeyen bir delilin istinaf incelemesi aşamasında sunulmasının ve değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, teslim edilen kargo içeriğinin ne olduğunun belirlenemediği, kargo içeriğinin ispatına elverişli herhangi bir belgenin bulunmadığı,

ispat yükü davalıda olup, cevap dilekçesinde açıkça yemin deliline dayanılmadığı bu nedenle davacı tarafa kargo içeriği ile ilgili yemin teklifinin mümkün olmadığı hususları bir arada gözetildiğinde, davalı vekilinin bu yönlere ilişkin istinaf taleplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Davalı vekilinin, İlk derece mahkemesi kararında alacağın likit olduğundan bahisle müvekkili şirket aleyhine kabul edilen miktar üzerinden icra inkar tazminatına hükmetmesinin hatalı olduğuna yönelik istinaf sebebi incelendiğinde, Davaya ve takibe konu alacak faturaya dayalı açık hesap ticari ilişkiden kaynaklandığından, bu bağlamda takibe konu fatura alacağının miktarı likit, belirlenebilir olduğu, bu sebeple mahkemenin davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya uygun olduğundan davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

Açıklanan sebeplerle, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

14/10/2021